AREsp 2854126 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por SERVICE HIDRAULICA E AUTOMACAO LTDA à decis ão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim resumido: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TEMA 176 DO STF - BASE DE CÁLCULO QUE COMPREENDE APENAS A DEMANDA CONTRATADA E EFETIVAMENTE UTILIZADA - HIPÓTESE ESPECÍFICA DOS AUTOS - FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA QUE COMPROVAM O DESTACAMENTO DA DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA PELO CONTRIBUINTE DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. 1 - O COL. STF NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 176 FIXOU O ENTENDIMENTO DE QUE "A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA NÃO É PASSÍVEL, POR SI SÓ, DE TRIBUTAÇÃO VIA ICMS, PORQUANTO SOMENTE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO OS VALORES REFERENTES ÀQUELAS OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR". (RE 593824, RELATOR(A): EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D JE-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19- 05-2020). 2 - COMPROVADO NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA JUNTADAS AOS AUTOS QUE SO MENTE A DEMANDA CONTRATADA E UTILIZADA PELO CONTRIBUINTE FOI UTILIZADA NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE, JÁ QUE A COBRANÇA DA EXAÇÃO OBSERVOU OS PARÂMETROS DEFINIDOS PELO COL. STF. 3 - RECURSO DESPROVIDO. Quanto à controvérsia, a parte recorrente alega ofensa ao art. 927, II e III, do CPC, no que concerne à necessidade de observância do Tema 176/STF, firmado pela sistemática da repercussão geral, com a finalidade de se reconhecer a não incidência do ICMS sobre toda a demanda de potência contratada, sendo ela atingida, ou não, visto que o tributo só deve incidir sobre as operações em que exista efetivo consumo de energia elétrica, trazendo a seguinte argumentação: É cediço que a presente ação mandamental objetiva a não incidência de ICMS sobre TODA demanda de potência contratada dos associados e substituídos processualmente pela Impetrante, bem como a compensação de valores indevidamente recolhidos, nos termos do pacífico entendimento do STF sob o Tema 176. .. Desse modo, substanciado no entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade inquestionável de que seja afastada a incidência de ICMS sobre TODA a demanda contrata, posto que o tributo supracitado só deve incidir sobre as operações em que exista efetivo consumo de energia elétrica (fls. 237-240). É o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, em relação ao art. 927, II, do CPC, incide a Súmula n. 284/STF devido à ausência de comando normativo do dispositivo apontado como violado para sustentar a tese recursal, o que atrai, por conseguinte, o referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Segundo a jurisprudência do STJ, o óbice de ausência de comando normativo do artigo de lei federal apontado como violado ou como objeto de divergência jurisprudencial incide nas seguintes situações: quando não tem correlação com a controvérsia recursal, por versar sobre tema diverso; e quando sua indicação não é apta, por si só, para sustentar a tese recursal, seja porque o dispositivo legal tem caráter genérico, seja porque, embora consigne em seu texto comando específico, exigiria a combinação com outros dispositivo legais. Ressalte-se, por oportuno, que a indicação genérica do artigo de lei que teria sido contrariado induz à compreensão de que a violação alegada é somente de seu caput, pois a ofensa aos seus desdobramentos também deve ser indicada expressamente. Nesse sentido, já decidiu o STJ que quando "o ;dispositivo legal indicado como malferido não tem comando normativo suficiente para infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, tampouco para sustentar a tese defendida pelo recorrente, o que configura deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, o óbice da Súmula nº 284/STF" (AgInt no AREsp n. 2.586.505/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024). Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 2.136.718/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 19/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.706.055/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJEN de 5/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.670.085/RS, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Terceira Turma, DJEN de 28/2/2025; AgInt no REsp n. 2.084.597/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJEN de 27/2/2025; AgInt no AREsp n. 2.520.394/RS, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, DJEN de 19/2/2025; AgInt no REsp n. 1.885.160/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJEN de 20/12/2024; AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.394.457/BA, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, DJEN de 12/12/2024; AgRg no AREsp n. 1.245.830/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 9/12/2024; AREsp n. 2.320.500/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 3/12/2024; AgRg no REsp n. 1.994.077/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 29/11/2024; AgRg no AREsp n. 2.600.425/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/8/2024; REsp n. 2.030.087/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 28/8/2024; AgInt no AgInt no AREsp n. 2.426.943/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 14/8/2024. Ademais, é incabível o Recurso Especial porque a tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que se tenha indicada nas razões do Recurso Especial violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no seguinte sentido: "Finalmente, ressalto que, apesar de ter sido invocado dispositivo legal, o fundamento central da matéria objeto da controvérsia e as teses levantadas pelos recorrentes são de cunho eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF". (REsp 1.655.968/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 2/5/2017.) No mesmo sentido: AgInt no AREsp n. 2.627.372/RO, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJEN de 23/12/2024; ;AgInt no REsp n. 1.997.198/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 23/3/2023; AgInt no REsp n. 2.002.883/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14/12/2022; EDcl no AgInt no REsp n. 1.961.689/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 9/9/2022; AgRg no AREsp n. 1.892.957/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 27/9/2021; AgInt no AREsp 1.448.670/AP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 12/12/2019; AgInt no AREsp 996.110/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 5/5/2017; AgRg no REsp 1.263.285/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 13/9/2012; AgRg no REsp 1.303.869/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2/8/2012. Além disso, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: Analisando a fatura de energia elétrica referente ao mês de janeiro de 2022, verifica-se que: .. Vê-se, portanto, que houve o destacamento do ICMS em relação à demanda contratada e não consumida pelo contribuinte, destacado no campo "Demanda Ativa kW HFP s/ICMS" (doc. nº 06). Ao tratar da base de cálculo do tributo, a referida fatura ainda estabeleceu: .. Como se vê, para apuração da base de cálculo do tributo foi adotado o valor de R$ 4.086,90 (quatro mil e oitenta e seis reais e noventa centavos). Em contrapartida o valor integral da fatura corresponde à R$ 5.209,61 (cinco mil duzentos e nove reais e sessenta e um centavos) (doc. nº 06), comprovando assim, a dedução dos valores correspondentes à demanda contratada e não utilizada pelo contribuinte. Destaco ainda que a subtração do valor foi realizada nas demais faturas trazidas aos autos pelo contribuinte no documento de ordem nº 06. Dessa forma, c omprovado que na hipótese específica dos autos, o Estado de Minas Gerais não incluiu na base de cálculo do tributo a demanda de energia contratada e não utilizada não há que se f alar em ilegalidade praticada pela autoridade impetrada (fls. 203-204). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7.3.2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º.9.2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.8.2020; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3.8.2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16.10.2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA