REsp 1896367 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por TIAGO INACIO DE OLIVEIRA com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, assim ementado (e-STJ, fls.597-599): "PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. JUNTADA DEDOCUMENTOS EM SEDE RECURSAL. POSSIBILIDADE.ABERTURA DE VISTA À PARTE CONTRÁRIA PARAMANIFESTAÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME DEDEPENDÊNCIA QUÍMICA E INCIDENTE DE INSANIDADEMENTAL. REJEIÇÃO. JUIZ NÃO É OBRIGADO AINSTAURAR INCIDENTE. LIVRE CONVENCIMENTO.ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.IRRESIGNAÇÃO QUANTO À JUNTADA DE PROVAEMPRESTADA. NÃO ACOLHIMENTO. RELATÓRIOTELEFÔNICO ACOSTADO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃOE JULGAMENTO. OPORTUNIZADO À DEFESAMANIFESTAÇÃO ACERCA DA PROVA. MÉRITO.ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS.IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIACOMPROVADAS. PALAVRA FIRME DOS POLICIAIS EMHARMONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO.DESCLASSIFICAÇÃO. USO DE ENTORPECENTES.INADMISSIBILIDADE. MERCANCIA COMPROVADA.REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.INVIABILIDADE. CULPABILIDADE EM DESFAVOR DOAGENTE. DECOTE DA QUANTIDADE DA DROGAAPREENDIDA. ÍNFIMA QUANTIDADE. READEQUAÇÃO DAREPRIMENDA PRIMEVA. APLICAÇÃO DA CAUSAESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/06. NÃOCABIMENTO. AGENTE COM MAUS ANTECEDENTES EDEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FIXAÇÃO DEPRISÃO DOMICILIAR. REQUISITOS NÃOPREENCHIDOS. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA.INACEITABILIDADE. MULTA INTEGRA A PENA DORÉU. 1. Nos moldes do art. 231 do Código deProcesso Penal e jurisprudência pode-sedeferir a juntada de documentos em sederecursal, desde que abra-se vista à partecontrária para manifestação. 2. De acordo com entendimento firmado peloTribunal da Cidadania, o Juiz não é obrigadoa instaurar o Incidente de Sanidade Mentalpara comprovação de dependência química seestá convencido que o agente é capaz deresponder por seus atos. 3. Inexiste nulidade na juntada de provaemprestada quando os documentos juntados nãoforam utilizados para embasar o éditocondenatório, além do fato de ter sidoconferido o direito ao contraditório à partecontrária. 4. Comprovadas a materialidade e autoria dodelito de tráfico de drogas, corroboradas comos depoimentos dos policiais e demais provasdos autos, não há que se falar em absolvição. 5. Inviável a desclassificação do delito detráfico para a conduta de uso deentorpecentes, pois os elementos coletadosnos autos apontam claramente situação demercancia. 6. A circunstância judicial atinente àculpabilidade diz respeito à censurabilidadeda conduta, e não à natureza do crime. 7. A ínfima quantidade de maconha apreendidaautoriza a readequação da pena-base. 8. É necessário o preenchimento cumulativodos requisitos elencados no § 4º, do art. 33,da Lei n.11.343/06, para concessão dobenefício. 9. Impossível a concessão de prisãodomiciliar se o agente não se enquadra nosrequisitos previstos no art. 318 do Código deProcesso Penal e art. 117 da Lei de ExecuçãoPenal. 10. Não há que se falar em exclusão da penade multa, pois esta integra a condenação doréu e está prevista na lei. 11. Apelos conhecidos, parcialmente provido orecurso de Tiago Inácio de Oliveira e desprovido o recurso de Daniel Costa Pimentel." Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls.684-701). Nas razões recursais, alega a defesa violação dos arts. 149 do Código de Processo Penal e 26 do Código Penal, bem como dissídio jurisprudencial em relação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta que a instauraçãode incidente de insanidade mental seria uma obrigação do Juízo, mormente no presente caso, "ante a existência de fortes indícios de dependência química, cuja perícia seria preponderante para se aferir a responsabilidade de TIAGO INÁCIO DE OLIVEIRA" (e-STJ, fls. 716). Assevera, ainda, que o Tribunal de origem, ao afastar a redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, contrariou entendimento desta Corte Superior de Justiça, ao argumento de que "na aplicaçãoda regra do § 4ºdo artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 não necessariamente deve o agente preencher todos os requisitos constantes em referida norma" (e-STJ, fl. 717). Cita, como acórdão paradigma, acórdão de minha Relatoria (HC 387.077/SP, Quinta Turma, DJe de 17/04/2017). Requer o provimento do recurso, para que seja reconhecida a apontada nulidade, quanto à não realização de exame de insanidade mental; e a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 744-750). O Ministério Público Federal opina pelodesprovimento do recurso especial (e-STJ, fls.762-776). É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. Sobre o suposto cerceamento de defesa em virtude da nãoinstauração de incidente de insanidade mental, a pretensão não comporta acolhimento. A respeito, asseverou a Corte de origem (e-STJ, fls.605-608, grifou-se): "- Da nulidade pela não instauração de Incidente de Sanidade Mental para comprovação de dependência química. .. Extrai-se das razões recursais que a defesa foi inerte em não fazer o pedido para instauração deIncidente no momento oportuno. A alegação do Apelante de ser usuário ou dependente de drogas não tem o condão de, necessariamente, impor ao Juiz a instauração do aludido incidente, devendo-se avaliar sua necessidade em cada caso concreto, dentro de sua discricionariedade. O Tribunal da cidadania pacificou entendimento de que "a realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento": .. Com efeito, a tese aventada pela defesa de que o Recorrente é dependente químico e sua conduta é isenta de pena, encontra-se isolada nos autos. O Policial Militar Adair Vivan, em Sede Policial, esclareceu que "já tínhamos conhecimento de reiteradadenúncia anônima aonde haviam dois nacionais comercializando entorpecentes no antigo bar do BAL; (..) que DANIEL assumiu ser responsável pelas 12 trouxinhas e mandou TIAGO INÁCIO DE OLIVEIRA assumir o "BO"dele; QUE TIAGO assumiu ser proprietário das 24 envoltos de entorpecentes (..)" - fls. 2/3. O Policial Militar João Oliveira de Souza, em Juízo, explicou que "o Tiago estava no interior de uma residência anexa ao bar; que encontraram 24 trouxinhas de entorpecentes dentro da casa; (..) a residência é um local abandonado e que havia consumo e comercialização de droga; que os réus confessaram a comercialização da droga; que foi apreendido dinheiro com o Daniel e este confessou que era da comercialização de droga (..)" - fls. 305/306. Por sua vez, o Policial Militar Vilas Boas, em Juízo, afirmou que "encontrou uma carteira de cigarro com 12 papelotes de cocaína do Daniel e 24 papelotes do Tiago; que os réus confessaram que pegavam a droga com o Valdir para comercializar no local; que o Thiago disse que era responsável pelo bar; (..) o Tiago disse que alugou a casa e o bar com o Valdir (..)"- fls. 306/308." Sem embargos acerca do amplo direito à produção de provas necessárias a dar embasamento às teses defensivas, ao magistrado, mesmo no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. A propósito"compete ao magistrado o juízo sobre a necessidade e conveniência da produção das provas requeridas, podendo indeferir, fundamentadamente, determinada prova, quando reputá-la desnecessária à formação de sua convicção, impertinente ou protelatória, cabendo ao requerente da diligência demonstrar a sua imprescindibilidade para a comprovação do fato alegado" (HC 219.365/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, DJe 21/10/2013). Com efeito, nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal, o juiz determinará a realização do exame de insanidade quando houver dúvida sobre aintegridade mental do acusado. Sobre o tema, "é preciso que a dúvida a respeito da sanidade mental do acusado ou indiciado seja razoável, demonstrativa de efetivo comprometimento da capacidade de entender o ilícito ou determinar-se conforme esse entendimento .. Cabe ao magistrado decidir se o incidente de insanidade mental é cabível, tendo em vista que, por vezes, o pedido da parte (acusação ou defesa) é completamente infundado. A dúvida acerca da insanidade mental do acusado precisa passar pelo crivo do julgador, a quem as provas se destinam." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 398-399, grifou-se). Assim, tem-se que a instauração do incidente depende da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado, a ser avaliada pelo Juízo processante. Na hipótese, como visto, o pleito formulado pela defesa foi motivadamente indeferido, porquanto não se reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez mental do investigado ou de acometimento por doença patológica. Frisa-se que, conforme pontuado, as declarações dos agentes policiais, pelo contrário, comprovaram queo agente era inteiramente capaz de se autodeterminarconforme o seu entendimento,demonstrando lucidez e sequência lógica de raciocínio. Nesse contexto, imperioso ressaltar que, para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida, a fim de contrariar a premissa firmada pelas instâncias ordinárias sobre a ausência de dúvida razoável da insanidade mental do acusado, necessário seria uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência que esbarra invariavelmente na Súmula 7/STJ.A respeito: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. INIMPUTABILIDADE. EXAME DE INSANIDADE MENTAL.NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA FUNDADA SOBRE A INTEGRIDADE MENTAL DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 149 DO CPP. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPENSA DA OITIVA DE TODOS OS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA PRISÃO EM FLAGRANTE. REGULARIDADE. "CONFISSÃO" EXTRAJUDICIAL.DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal, quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. Dessa leitura, depreende-se que o exame não é automático ou obrigatório, dependendo da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado. 2. Neste feito, as instâncias ordinárias não identificaram dúvida fundada sobre a integridade mental do acusado e, ademais, a defesa se limitou a afirmar que o réu fazia uso de entorpecentes, sem delimitar eventual dúvida a respeito da sua capacidade de entender a ilicitude ou de direcionar sua vontade, ao tempo dos fatos. 3. Visto que as instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente a desnecessidade do exame de sanidade mental solicitado pela defesa, a alteração desse juízo demandaria o revolvimento do material fático-probatório, expediente vedado na via do recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ. 5. A instância de origem pôde identificar todos os requisitos essenciais à regularidade da peça acusatória inicial, que atendeu plenamente aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não havendo falar em inépcia da denúncia. 6. É legítimo o indeferimento motivado da oitiva de testemunhas, o que não configura cerceamento de defesa, por ser a discricionariedade o critério norteador do juízo de pertinência e relevância. 7. Nos termos do art. 186, parágrafo único, do CPP, bem como do art. 5º, LXIII, da Constituição, o alerta sobre o direito ao silêncio é garantido ao preso e ao acusado de uma prática delitiva. A jurisprudência desta Corte Superior, no entanto, pacificou o entendimento de que a inobservância dessa regra gera apenas nulidade relativa, cuja declaração depende inexoravelmente da demonstração do prejuízo por quem o alega. 8. No caso em análise, o recorrente não logrou demonstrar o prejuízo suportado em seu direito de ampla defesa ante à alegada falta de advertência da prerrogativa de permanecer calado, quando da abordagem policial. É que, como consignado no acórdão recorrido, após a prisão, foi devidamente informado acerca de seus direitos constitucionalmente garantidos, conforme comprova o termo de interrogatório indiciário de fl. 07 (e-STJ fl. 409). Ressalte-se, ainda, que as declarações prestadas aos policiais no momento da prisão em flagrante serviram apenas como mais um elemento, dentro do conjunto probatório constante dos autos. 9. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1503533/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018, grifou-se). Quanto ao apontado dissídio jurisprudencial, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que não se admite como paradigma para comprovar eventual dissídio, acórdão proferido em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em habeas corpus, recurso ordinário em mandado de segurança e conflito de competência. Nesse sentido: " .. 2. A não observância dos requisitos do artigo 255, parágrafos 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, torna inadmissível o conhecimento do recurso com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional. 3. "A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de acórdão proferido em sede de habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário servir de paradigma para fins de alegado dissídio jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório, eis que os remédios constitucionais não guardam o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial". (AgRg nos EREsp 998.249/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 21/09/2012) 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1.555.074/CE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 13/11/2015). Ainda que assim não fosse, verifica-se dos autos que o recorrente é reincidente, razão pela qual não faz jus à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ilustrativamente: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTO VÁLIDO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS.NULIDADE PROCESSUAL. INVERSÃO NO INTERROGATÓRIO. MATÉRIA PRECLUSÃO.NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO CONFIGURADO.DOSIMETRIA. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS.RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO. .. 5. Constata-se a existência de fundamento concreto para negativa de aplicação da causa de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e também para a adoção do regime prisional mais severo, tendo em vista a reincidência do paciente. Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte, a reincidência demonstra dedicação do agente à atividade criminosa, justificando a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado, uma vez que denota o não preenchimento dos requisitos legais previstos na legislação de regência (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 626.721/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO EM CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA PARA O CRIME DE TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.CULPABILIDADE EXACERBADA. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO NEGATIVADAS COM BASE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE DOIS DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONDUTA QUE EXTRAPOLOU À INERENTE AO TIPO PENAL VIOLADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E TERCEIRA FASES QUE NÃO ENSEJA BIS IN IDEM.ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DETERMINADO EM FUNÇÃO DO MONTANTE DA REPRIMENDA IMPOSTA.EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - A reincidência do paciente constitui óbice suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista não estar preenchido o requisito legal da primariedade. Precedentes. - Ademais, a orientação desta Corte de Justiça é no sentido de que o reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. - Inalterada a reprimenda para o delito de tráfico de drogas e mantida a sanção final do paciente em 11 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. - Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 630.337/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020, grifou-se). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.