REsp 1843798 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interpostopela Fazenda Nacional,com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 860/861): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NABASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. I. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para declarar em favor da parte autora, a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a inclusão do montante devido de ICMS ou ISS na base de cálculo da Contribuição para o PIS e da Cofins, bem como para reconhecer o direito à repetição do que recolhido a maior a título de tais contribuições especiais em virtude da consideração do valor daqueles impostos no faturamento tributado, observada a prescrição, devendo o montante devido restar apurado quando liquidado o julgado e a forma de satisfação do crédito ser escolhida na fase de cumprimento da sentença. Honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte ré, os quais, com fulcro no inc. II do § 4º do art. 85 do aludido código civil adjetivo, deverão ser definido sem liquidação. II. Em suas razões de apelação, sustenta a Fazenda Nacional a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos das Súmulas 68 e 94 do STJ. No tocante ao ISS, alega que o egrégio STJ já se pronunciou, quando do julgamento do REsp nº 1.330.737, pela inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS. Assim, aduz que a decisão do STF no RE 574.706-PR somente se aplica ao tema da , para efeitos do art. 195, I, "b", da CF. inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS Requer o sobrestamento do processo, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos . embargos de declaração do acórdão do RE 574.706/PR III. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). IV. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. V. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Inclusive, sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016). VII. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP, DJe 14.4.2016, rel. Min. OG Fernandes, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. VIII. É fato que o STF, ao julgar o RE 574.706, em repercussão geral, no dia 15 de março de 2017,adotou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 592.616 reconhecido como de repercussão geral. Precedente: TRF 5ª Região, proc. 08086710720154058300, rel. Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, julg. 6.4.2017. IX. Ressalte-se que já houve o reconhecimento pelo STF da existência de repercussão geral, no RE592.616/PR, sobre a questão da incidência da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas ainda carece de apreciação. X. Apelação parcialmente provida, apenas para reconhecer a legalidade da inclusão do ISS na Bse de cálculo do PIS e da COFINS. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados ante a inexistência dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC (fls. 917/920 ). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts.489e 1.022, II, do CPC; 97, IV,do CTN; 2º da LC nº 07/70; 3º,§ 2º, da Lei nº 9.718/98 1º da Lei 10.637/2002; 1º da Lei 10.833/2002; 2º da Lei 9.715/98; 2º da LC 70/91; 66 da Lei nº 8.383/91 e 13, § 1º, I, 19 e 20 da LC nº 87/96. Sustenta que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas; e (II) "O PIS e a COFINS foram instituídos, pois, para incidir sobre o das empresas, faturamento sendo inquestionável que tais dispositivos legais não autorizaram a exclusão do valor recolhido a título de ICMS das bases de cálculo dessas contribuições." (fl. 946). Recurso extraordinário interposto às fls. 999/1.044. Às fls. 1.111/1.113 o ente público apresentou petição suscitando a ocorrência de fato novo, a saber, a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 69/STF pelo STF no julgamento dos embargos de declaração desta repercussão geral. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Em 13/5/2021, ao julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706 - Tema 69/STF, o Excelso Pretório acolheu em parte o recurso "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". Reza o art. 493 do CPC: Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Na espécie, o especial apelo foi interposto no bojo de mandado de segurança ajuizado em 16/11/2017 pela ora recorrida, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, bem como a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a AC 2.177 MC-QO/PE, Rel. Ministra Ellen Gracie, asseverou que "o parágrafo 3º do art. 543-B, do CPC, estabelece que, após julgamento de "mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turma Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se" .. É inconteste, dessa forma, que mesmo após o reconhecimento da repercussão geral, a jurisdição do Tribunal a quo ainda não se encontrará esgotada" e "A jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pela instância ordinária, de decisão contrária ao entendimento firmado nesta Corte, em face do disposto no § 4º do art. 543-B do CPC". (AC 2.177 MC-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe-20-02-2009). A partir desse julgamento, pode-se compreender que só haverá exaurimento das instâncias ordinárias, para fins de cabimento dos apelos extraordinários, após o Tribunal de origem realizar o juízo de conformidade à luz do posicionamento firmado pelos Tribunais Superiores (STF/STJ), o qual se dá ou por meio da negativa de seguimento do recurso (arts. 1.030, I, b, e 1.040, I, do CPC); ou através do rejulgamento da apelação pelo órgão fracionário competente (arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC). Na hipótese dos autos, o fato superveniente apontado pela ora recorrente, a saber, a modulação de efeitos no RE 574.706/PR, parece ter o condão de influir na correta aplicação, ao caso concreto - ação proposta em 16/11/2017 -, do entendimento consolidado pelo STF no Tema 69/STF. Nesse panorama, tendo em conta o ditame do art. 493 do CPC, impõe-se a remessa dos autos à Corte de origem, a fim de que promova a conclusão do juízo de conformação (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), considerando o fato superveniente aventado. ANTE O EXPOSTO, determino o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que conclua o juízo de conformação com o Tema 69/STF, nos termos dos arts. 1.030 e 1.040 do CPC. Publique-se.