AREsp 1835947 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MARLENE GOMES DE LIMA e OUTRA contra decisão doTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, quenão admitiu recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, o qualdesafia acórdão assim ementado (e-STJ fls. 268/269): ADMINISTRATIVO. REMESSA EX OFFICIO, APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E APELAÇÃO CIVEL. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE APOIO ÀS ATIVIDADES DE SAÚDE AAS E GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE E AUXILIO AOS PROVENTOS DA RECORRIDA. RUBRICAS COM NATUREZA INDENIZATÓRIA (PROPTER LABOREM). INCABÍVEIS DE INCORPORAÇÃO QUANDO DA INATIVIDADE, EXCETO QUANDO PREVISTO O DIREITO EM LEI EXPECIFICA. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 453/2008. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE APOIO ÀS ATIVIDADES DE SAÚDE - AAS AOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR PÚBLICO COM REFLEXOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. DESCONTOS MENSAIS NOS PROVENTOS DO SERVIDOR. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. POSSIBILIDADE. CONTRADITÓRIO. DESNECESSIDADE. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA EX OFFICIO. I. O artigo 76, incisos I a IV, §§ 1º e 3º, da Lei Estadual Complementar nº 46/1994, estabelece as vantagens de natureza pecuniária a que fazem jus os servidores públicos, mediante os seguintes termos, in verbis: "Juntamente com o vencimento, serão pagas ao servidor público as seguintes vantagens pecuniárias: I indenização; II auxílios financeiros; III gratificações e adicionais; e IV décimo terceiro vencimento. § 1º - As indenizações e os auxílios financeiros não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito. (..) § 3º - As gratificações e os adicionais incorporem-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei. II. Este Egrégio Tribunal de Justiça manifestou-se sobre o Adicional de Insalubridade, entendendo se tratar de rubrica dotada de natureza transitória e propter laborem, motivo pelo qual não integra os proventos de aposentadoria. III. No que se refere à Gratificação Especial de Apoio às Atividades de Saúde - AAS, por ocasião do advento da Lei Complementar Estadual nº 453/2008, restou determinado que a referida rubrica fosse incorporada aos vencimentos dos Servidores, havendo reflexos naturais nos proventos de aposentadoria. IV. No caso, a partir do entendimento jurisprudencial consolidado e com fundamento no artigo 76, incisos I a IV, §§ 1º e 3º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, tratando-se de verbas de natureza indenizatória, restou legitima a supressão da rubrica relativa ao Adicional de Insalubridade dos proventos das Servidoras Públicas Recorrentes. V. Na espécie, além de as Servidoras Públicas terem logrado seus direitos de defesa em âmbito judicial, o que tornaria inócua determinar novamente sua realização, em sede administrativa, sem qualquer previsão de êxito, o exame de legalidade quanto ao ato de concessão inicial de aposentadoria poderá ser revisto dentro do prazo de 05 (cinco) anos, contados do ato de aposentação, sendo despiciendo, portanto, contraditório em processo administrativo, considerando, sobretudo, as particulares do caso em exame VI. O Excelso Supremo Tribunal Federal entendeu que a reposição, ao erário, dos valores percebidos pelos Servidores torna-se desnecessária quando concomitantes os seguintes requisitos: I) presença de boa-fé do servidor; II) ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; III) existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; IV) interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração. VII. No caso em tela, não há dúvida de que ao entrar na inatividade as Requerentes/Recorrentes perdem o direito de receber o adicional de insalubridade, motivo pelo qual o caso em tela não se encaixa no requisito "existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada." VIII. Apelação Voluntária e Apelação Cível conhecidas e parcialmente providas. Sentença parcialmente confirmada em sede de Remessa Ex Officio. Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fls. 309/315). No recurso especial obstaculizado, a parte apontou dissídio pretoriano em relação à reposição estatutária, argumentando que "não cabe ressarcimento ao erário de valores recebidos pelos servidores quando constatado que foram percebidos de boa-fé, sem qualquer influência do servidor para a concessão da vantagem", trazendo oRMS 54.417/MA como acórdão paradigma(e-STJ fl. 326). Acrescenta que "está delineado desde o começo do presente recurso sobre a necessidade de que seja assegurado o devido processo legal antes da supressão de verbas remuneratórias,assim como na própria decisão paradigma ocorreu, situação essa sequer notificada às servidoras" (e-STJ fl. 329). Aponta, ainda, dissídio jurisprudencial e violação dos arts.2º e 3º, II e III, ambos da Lei n.9.784/1999 e do art. 5º, LV, da CF, sustentando que "agarantia das recorrentes ao devido processo legal,contraditório e àampla defesa, constitucionalmente erigida, impõe à Administração o dever de observância dos princípiose das normas processuais, sob pena de nulidade absoluta da decisão administrativa e do ato correspondente, como aqui se verifica. A plenitude do direito de defesa se configura, todavia, na garantia da defesa previa àdecisão administrativa, para o fim de ser conhecida e apreciada antes de qualquer resolução definitiva da questão analisada. Ocorre que o ora recorrido efetuou drástica medida administrativa sem a instauração, sequer, de processo administrativoindividual, no qual se assegurasse às servidoras atingidas pelo ato a fruição da dialética processual" (e-STJ fl. 331). Afirma que "o Supremo Tribunal Federal também ratifica a tese de que antes da formalização do ato administrativo que hajarepercutido no campo de interesses individuais do interessado, cumpriria à administração dar ciência ao servidor, não vingando a óptica segundo a qual a autotutela administrativa poderia afastar opróprio direito de defesa" (e-STJ fl. 337). Assevera, por fim, que, ao "contrário do que afirmado no acórdão fustigado, a ausência, do contraditório e da ampla defesa do ato administrativo não pode ser sanada pela medida judicial pleiteada, sobretudo em relação à reposiçãoestatutária, visto que está sendo descontado, para fins de reposição ao erário, parcelas que foram recebidas de boa-fé, prejudicando a percepção financeira de natureza alimentar dasrecorrentes, o que pode afetar diretamente a manutençãode suasubsistência durante a discussão judicial" (e-STJ fl. 338). Contrarrazõesàs e-STJ fls. 346/349. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem, tendo sido os fundamentos da decisão atacados no presente recurso. Passo a decidir. Verifico que a pretensão não mereceprovimento. No que se refere à alegação de violação doart.5º, LV, da Constituição da República, cumpre salientar que o recurso especial não é remédio processual adequado para conhecer de irresignação fundada em suposta afronta a preceito constitucional, sendo essa atribuição da Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF/1988). Mostra-se pertinente transcrever trecho do acórdão ora recorrido (e-STJ fls. 273/277): I DO DIREITO À INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES Sobre a questão, o artigo 76, incisos I a IV, §§ 1º e 3º, da Lei Estadual Complementar nº 46/1994, estabelece as vantagens de natureza pecuniária a que fazem jus os servidores públicos, mediante os seguintes termos, in verbis: .. Extrai-se, assim, do dispositivo supracitado, que as gratificações e os adicionais somente poderão ser incorporados ao vencimento e/ou provento do Servidor Público, nos casos e condições expressamente indicados em Lei. Por outro lado, caso as vantagens e os auxílios de caráter financeiro possuam natureza eminentemente indenizatória afigura-se vedada a incorporação ao vencimento e/ou provento para qualquer efeito. A partir do entendimento jurisprudencial e com base no artigo 76, incisos I a IV, §§ 1º e 3º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94 tratando-se de verbas de natureza indenizatória, não haverá incorporação de tal rubrica (Adicional de Insalubridade) aos proventos do Servidor Público. .. II DA REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA E NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO Noutro giro, impende assinalar que, em relação à supressão dos adicionais dos proventos de aposentadoria da Recorrente, a despeito da alegação de ser necessária a observância ao contraditório, na espécie, além de as Servidoras Públicas terem logrado seus direitos de defesa em âmbito judicial, o que tornaria inócua determinar novamente sua realização, em sede administrativa, sem qualquer previsão de êxito, o exame de legalidade quanto ao ato de concessão inicial de aposentadoria poderá ser revisto dentro do prazo de 05 (cinco) anos, contados do ato de aposentação, sendo despiciendo, portanto, contraditório em processo administrativo, considerando, sobretudo, as particulares do caso em exame. Não é outro, a propósito, o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça que, analisando caso similar ao dos autos, manifestou-se no sentido de que "o exame dos atos concessivos de aposentadoria, desde que realizado dentro do prazo de 5 (cinco) anos contados do ato da aposentação, pode ser feito unilateralmente pela Administração, sem a necessidade de contraditório em processo administrativo. Inteligência da Súmula Vinculante nº 3 do STF." (TJES, Classe: Reexame Necessário, 24100196906, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CIVEL, Data de Julgamento: 03/12/2012, Data da Publicação no Diário: 22/01/2013). In casu, as Servidoras Públicas, ALTAIR QUEIROZ DE SOUZA E MARLENE GOSMES DE LIMA, requereram sua aposentação em dezembro de 2008 (fl. 70) e janeiro de 2009 (fl. 28), respectivamente, tendo ajuizado a Ação originária em 22.01.2010, objetivando discutir a supressão das respectivas rubricas, evidenciando, portanto, encontrar-se no curso do prazo quinquenal para revisão do ato de concessão inicial de aposentadoria. No tocante à reposição estatutária de valores recebidos a titulo de adicional de insalubridade após a aposentação, verifico inexistir qualquer irregularidade perpetrada pela Autarquia Estadual, posto que, conforme ressaltado, a rubrica possui caráter indenizatório e não se incorpora à remuneração do servidor público para fins de aposentadoria. Registra-se, por oportuno, que a Lei Complementar nº 46/94, ao prever sobre a concessão de aposentadoria estabelece que o segurado irá se afastar de suas funções, a partir da data da protocolização do pedido de aposentadoria, oportunidade em que o setor de Recursos Humanos a que estiver vinculado, encaminhará ao INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO IPAJM o aludido pedido acompanhado de Declaração de Tempo de Contribuição processo de direitos e vantagens e com as fichas funcionais do requerente, para que possa realizar todas as providências necessárias, de modo a validar a concessão do pedido de aposentadoria, in litteris: .. Como é possível observar, a Lei Complementar nº 46/94, a Lei Complementar nº 89/96, bem como, a Lei Complementar 282/2004, preconizam normas sobre aposentação, resultando em procedimento no qual o servidor público apenas e tão somente pode se afastar das atividades funcionais, por motivo de aposentadoria, a partir da respectiva Declaração de Tempo de Contribuição, na qual constará o tempo de contribuição apurado e a respectiva regra de aposentadoria que o segurado implementou, pelo que estará plenamente ciente o segurado, ao optar por se afastar, sobre como será sua fixação de proventos, retroagindo o inicio da aposentadoria à sobredita data do afastamento. Ato contínuo à tramitação do processo administrativo, fixa-se os proventos, e os valores recebidos a maior devem ser ressarcidos ao erário, sendo o ato de aposentadoria assinado pelo Presidente do Executivo e o processo encaminhado para o Tribunal de Contas da União para registro, nos termos do artigo 71, da Constituição Federal. Nesse passo, os pagamentos efetuados em dissonância com o ato de aposentadoria da Recorrida, devem ser reputados nulos, haja vista terem gerado o enriquecimento ilícito do servidor, em detrimento do patrimônio público, o que se amolda, perfeitamente ao entendimento sumulado na órbita do Excelso Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos, in verbis: "Súmula 346 do STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos." "Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." Ademais, o recebimento indevido de verbas remuneratórias, pelo Servidor, não será passível de restituição ao erário, quando, concomitantemente forem verificados os seguintes requisitos: (I) presença de boa-fé do Servidor; (II) ausência, por parte do Servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; (III) existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; e (IV) e interpretação razoável da Lei, embora errônea, pela Administração Pública. A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, revela-se assente no tocante à matéria em debate, in verbis: .. Por conseguinte, afigura-se patente que é imprescindível a cumulatividade dos mencionados requisitos, para fins de concluir pela necessidade ou não de restituição das verbas indevidas ao erário, sob pena de, na ausência de apenas um único requisito, se configurar a imposição da restituição estatutária. In casu, não há dúvida de que ao entrar na inatividade as Requerentes/Recorrentes perdem o direito de receber o adicional de insalubridade, motivo pelo qual o caso em tela não se encaixa no requisito "existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada." Em sendo assim, verifica-se que a Sentença recorrida merece parcial reforma, também neste aspecto, porquanto a situação retratadas nos autos não impede a promoção de atos destinados à reposição estatutária dos valores pagos a maior a título de gratificação de insalubridade. IV CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA No tocante aos descontos previdenciários, em análise das Planilhas de fls. 89/105 é possível identificar que, em momento algum, houve a incidência do referido desconto sobre as rubricas alusivas à gratificação de insalubridade e à gratificação especial de Apoio às Atividades de Saúde - AAS, restando, portanto, prejudicado o pedido de indenização pelo não recolhimento do Imposto de Renda em tempo oportuno. (Grifos acrescidos). Quanto à controvérsia relativa à necessidade de contraditório e ampla defesa em processo administrativo, sobretudo em relação à reposição estatutária, verifica-seque as recorrentes não se insurgiramcontra todos os motivos que conferemsustentaçãojurídica ao aresto impugnado, limitando-se aalegarque, "antes da formalização do ato administrativo que haja repercutido no campo de interesses individuais do interessado, cumpriria à administração dar ciência ao servidor, não vingando a óptica segundo a qual a autotutela administrativa poderia afastar o próprio direito de defesa" (e-STJ fl. 337). Nãose manifestaramacerca das teses utilizadas noacórdãoora recorrido de que os pagamentos foram efetuados em dissonância com o ato de aposentadoria das ora recorrentes,ede queo exame de legalidade quanto ao ato de concessão inicial de aposentadoria poderá ser revisto dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contados do ato de aposentação, sem necessidade de contraditório,circunstância que atrai a aplicação daSúmula283 do STF. Nota-se também,em relaçãoà controvérsia referente à impossibilidade dereposição estatutária dos valores pagos a maior a título de gratificação de insalubridade, em razão da alegada boa-fé das orarecorrentes, que a instância ordinária dirimiu-autilizando-se de fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, ambos suficientes e autônomos à preservação dojulgadorecorrido. Contudo,elas (recorrentes)não cuidaramde interpor o devido recurso extraordinário, atraindo, assim, a incidência da Súmula 126 do STJ. Ainda no tocante à questão (controvérsia) acima mencionada,no caso concreto, segundo a premissa estabelecida no acórdãocombatido, há previsão expressa na lei local de que o adicional de insalubridade não se incorpora aos proventos das servidoras, tendo em vista a sua natureza indenizatória, não havendo margem para ilações quanto à possibilidade de incorporação de tal verba, tendo, inclusive, o Tribunala quoafirmado que os pagamentos efetuadosestãoem dissonância com o ato de aposentadoria das recorridas. Acrescente-se, ainda, que aPrimeira Seção do STJ estabeleceu que "os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido" (Tema 1.009). Forçoso convir, dessa forma, que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, circunstância que atrai a aplicação da Súmula 83 do STJ ("Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"), que é cabível quando o recurso especial é interposto com base nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional. Ademais, a modificação do julgado, nos moldes pretendidos, não depende de simples análise do critério de valoração da prova, mas do reexame dos elementos de convicção postos no processo, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termosda Súmula 7 do STJ. Quanto à alínea "c" do permissivo constitucional, no que se refere ao dissídio pretoriano alegado em relação ao art. 2º da Lei n. 9.784/1999, é inviável a apreciação de recurso especial, fundado em divergência jurisprudencial, quando o recorrente não demonstra o alegado dissídio por meio do cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, com a exposição das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a transcrição das ementas dos julgados em comparação. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.558.877/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 05/02/2016; AgRg no AREsp 752.892/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 04/11/2015. Na hipótese, a parte recorrente deixou de realizar o cotejo analítico, não atendendo, portanto, aos pressupostos específicos para aconfiguração do dissenso jurisprudencial, previstos no art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e no art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. Anote-se, ainda, que mesmo na interposição do recurso especial com fundamento no dissídio jurisprudencial referente à reposição estatutária, impõe-se ao recorrente a correta indicação do dispositivo de lei federal a que fora dada interpretação divergente pelo Tribunal a quo. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1671139/SP, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe 23/02/2021; AgInt no REsp 1886324/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 20/11/2020; AgInt no REsp 1848965/AL, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 09/10/2020. Registre-se que, consoante o entendimento desta Corte, é inadmissível a comprovação de divergência jurisprudencial quando o aresto indicado como divergente for oriundo de julgamento proferido em sede de habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário, ainda que se trate de dissídio notório, tendo em vista que o recurso especial não guarda o mesmo objeto/natureza nem a mesma extensão dos referidos remédios constitucionais. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.408.607/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25/09/2014. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro-os, em desfavor da parte sucumbente, em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado na origem,nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se.