Ag 1237205 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A EDIÇÃO DA LEI N. 9.624/1998 E A MP N. 2.225-48/2001. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. TEMA 395 COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. O recurso extraordinário foi interposto contra acórdão proferido sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, devendo o seu processamento seguir o rito do art. 543-B, § 3º, do referido diploma processual. 2. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE n. 638.115/CE, em repercussão geral, definindo o Tema 395 no sentido de que ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período entre 8/4/1998 e4/9/2001, ante a carência de fundamentação legal. 3. Na mesma assentada, modulou os efeitos da decisão para obstar a repetição de indébito em relação aos servidores que receberam, de boa-fé, os quintos pagos até a data do presente julgamento, cessada a ultratividade das incorporações em qualquer hipótese. 4. Os segundos embargos de declaração que se seguiram foram acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para estabelecer, numa nova análise da modulação dos efeitos da decisão, ser indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos incorporados pelo exercício de funções comissionadas no período de 8/4/1998 a 4/9/2001, quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. 5. No tocante ao pagamento dos referidos quintos, na hipótese decorrente de decisão administrativa, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para estabelecer que os servidores que continuam a receber por força de ato da Administração Públicaassim deverão permanecer até a absorção integral desse quantum pelos futuros reajustes que forem concedidos à carreira. 6. Com relação ao recebimento dos quintos por força de decisão judicial (oriundos do exercício de funções comissionadas no período de 8/4/1998 a 4/9/2001), a modulação alcançou também aqueles servidores que continuam a receber por força de provimento judicial sem trânsito em julgado, determinando que assim deverão permanecer até a integral absorção desse quantum pelos reajustes futuros que lhes forem concedidos. 7.O caso dos autos diz acerca do direito à incorporação dos denominados quintos no período entre 09/4/1998 a 05/9/2001, cuja sentença de improcedência destacou não haver qualquer fundamento que venha a servir de base legal para o pedido de incorporação de parcelas referentes ao período posterior à data em que a Lei n. 9.527/1997 entrou em vigor (10/12/1997) (fl. 47). 8. Observando-se as diretrizes da modulação dos efeitos promovida pelo Pretório Excelso, tem-se que a presente hipótese não se amolda aquaisquer das situações excepcionais elencadas, sobretudo considerando que a servidora não está recebendo pagamento pelos quintos referentes ao período de 8/4/1998 a 5/9/2001, uma vez que o recurso especial foi interposto em sede de ação ordinária ajuizada para reconhecimento do direito à referida incorporação, evidenciando a contrariedade do acórdão da Sexta Turma ao Tema 395/STF, motivo pelo qual merece reparos. 9. Agravo regimental provido, em juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC/1973, para conhecer do agravo a fim de dar provimento ao próprio recurso especial para julgar improcedente o pedido de incorporação dos quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 a 5/9/2001, nos termos do Tema 395/STF, ficando invertida a sucumbência. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, em juízo de retratação, para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.

RELATÓRIO O acórdão de fls. 222/227 negou provimento ao agravo regimental da União, em virtude do entendimento consolidado e reiterado do Superior Tribunal de Justiça de ser possível a incorporação de quintos, em relação ao exercício de função comissionada, no período de 08 de abril de 1998 - data do início da vigência da Lei n. 9.624/98 - até 05 de setembro de 2001, início da vigência da MP n. 2.225-45/01 (fl. 224). Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 276/279). Inconformada, a União interpôs recurso extraordinário, considerando: quecriar vantagem pecuniária não prevista em leiviola o princípio da separação dos poderes; o art. 37, caput, porque atenta contra o princípio da legalidade, concedendo vantagem extinta por lei; arts. 62 e 63, da CF/88 em razão do vício de iniciativa e art. 105 da Carta Maior porque extrapola os limites da competência da Corte Superior em atuar como legislador positivo (fl. 292). Por conseguinte, requereu a exclusão da incorporação dos quintos ou décimos, deferida pelo Superior Tribunal de Justiça, concernente ao período de 8/4/1998 a 5/9/2001 (data de início da vigência da MP n. 2.225-45). Diante do reconhecimento da repercussão geral da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 395, a Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do feito até o pronunciamento definitivo do Pretório Excelso sobre a matéria (fl. 328). Após a definição da quaestio iuris pela Suprema Corte, a Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça determinou o retorno dos autos à Sexta Turma, para fins do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, destacando o que se segue (fl. 331): .. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 638.115/CE, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, firmou tese de que: "Ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 até 4/9/2001, ante a carência de fundamento legal" (Tema 395/STF). Eis a ementa do acórdão paradigma: "Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Servidor público. 4. Incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Impossibilidade. 6. Recurso extraordinário provido." (RE 638.115, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/3/2015, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-151, divulgado em 31/7/2015, publicado em 3/8/2015.) Ante o exposto, encaminho os autos ao órgão julgador nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. Os autos foram redistribuídos à minha relatoria (fl. 336). Dos sucessivos embargos de declaração que se seguiram ao acórdão que definiu o referido Tema 395, os primeiros foram rejeitadose os segundos foram acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, mantendo-se o pagamento dos quintos oriundos de decisão judicial transitada em julgado; bem como para modular os efeitos da decisão quanto ao pagamento decorrente de decisões administrativas e ao pagamento oriundo de decisão judicial sem trânsito em julgado. Eis a ementa do referido julgado: Embargos de declaração nos embargos de declaração no recurso extraordinário. 2. Repercussão Geral. 3. Direito Administrativo. Servidor público. 4. É inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Cessação imediata do pagamento dos quintos incorporados por força de decisão judicial transitada em julgado. Impossibilidade. Existência de mecanismos em nosso ordenamento aptos a rescindir o título executivo, ou ao menos torná-lo inexigível, quando a sentença exequenda fundamentar-se em interpretação considerada inconstitucional pelo STF. Embargos acolhidos neste ponto. 6. Verbas recebidas em decorrência de decisões administrativas. Manutenção da decisão. Inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/99. Dispositivo direcionado à Administração Pública, que não impede a apreciação judicial. Necessidade de observância do princípio da segurança jurídica. Recebimento de boa-fé. Decurso do tempo. 7. Modulação dos efeitos da decisão. Manutenção do pagamento da referida parcela incorporada em decorrência de decisões administrativas, até que sejam absorvidas por quaisquer reajustes futuros a contar da data do presente julgamento. 8. Parcelas recebidas em virtude de decisão judicial sem trânsito em julgado. Sobrestados em virtude da repercussão geral. Modulação dos efeitos para manter o pagamento àqueles servidores que continuam recebendo os quintos até absorção por reajustes futuros. 9. Julgamento Virtual. Ausência de violação ao Princípio da Colegialidade. 10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. Quanto às verbas recebidas em virtude de decisões administrativas, apesar de reconhecer-se sua inconstitucionalidade, modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Por fim, quanto às parcelas que continuam sendo pagas em virtude de decisões judiciais sem trânsito em julgado, também modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. (RE n. 638.115/CE EDcl nos EDcl, Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/5/2020 - grifo nosso). Para uma melhor compreensão, colaciono a minuta do Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária , sob a presidência do Senhor Ministro Dias Tofolli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, inicialmente por maioria de votos, resolver questão de ordem suscitada pelo Ministro Dias Toffoli (Presidente), deliberou que, para a modulação dos efeitos de decisão em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, com repercussão geral, nos quais não tenha havido declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, é suficiente o quórum de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, vencido o Ministro Marco Aurélio, que diverge quanto à formulação da questão de ordem e quanto ao seu mérito. Votaram na questão de ordem os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Na sequência, o Ministro Dias Toffoli (Presidente) proclamou o resultado do julgamento deste recurso, ocorrido na sessão virtual de 11.10.2019 a 17.10.2019: "O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado, vencida a Ministra Rosa Weber, que rejeitava os embargos. No ponto relativo ao recebimento dos quintos em virtude de decisões administrativas, o Tribunal, em razão de voto médio, rejeitou os embargos e, reconhecendo a ilegitimidade do pagamento dos quintos, modulou os efeitos da decisão de modo que aqueles que continuam recebendo até a presente data em razão de decisão administrativa tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Os Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello proviam os embargos de declaração e modulavam os efeitos da decisão em maior extensão. Ficaram vencidos, nesse ponto, os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Por fim, o Tribunal, por maioria, também modulou os efeitos da decisão de mérito do recurso, de modo a garantir que aqueles que continuam recebendo os quintos até a presente data por força de decisão judicial sem trânsito em julgado tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Tudo nos termos do voto do Relator. Afirmaram suspeição os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso". Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 18.12.2019. Por conseguinte, não mais se justifica o sobrestamento dos feitos no Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual trago a julgamento aqueles que versam sobre a mesma controvérsia, oriundos da Vice-Presidência, redistribuídos à minha relatoria. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A EDIÇÃO DA LEI N. 9.624/1998 E A MP N. 2.225-48/2001. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. TEMA 395 COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. O recurso extraordinário foi interposto contra acórdão proferido sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, devendo o seu processamento seguir o rito do art. 543-B, § 3º, do referido diploma processual. 2. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE n. 638.115/CE, em repercussão geral, definindo o Tema 395 no sentido de que ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período entre 8/4/1998 e4/9/2001, ante a carência de fundamentação legal. 3. Na mesma assentada, modulou os efeitos da decisão para obstar a repetição de indébito em relação aos servidores que receberam, de boa-fé, os quintos pagos até a data do presente julgamento, cessada a ultratividade das incorporações em qualquer hipótese. 4. Os segundos embargos de declaração que se seguiram foram acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para estabelecer, numa nova análise da modulação dos efeitos da decisão, ser indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos incorporados pelo exercício de funções comissionadas no período de 8/4/1998 a 4/9/2001, quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. 5. No tocante ao pagamento dos referidos quintos, na hipótese decorrente de decisão administrativa, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para estabelecer que os servidores que continuam a receber por força de ato da Administração Públicaassim deverão permanecer até a absorção integral desse quantum pelos futuros reajustes que forem concedidos à carreira. 6. Com relação ao recebimento dos quintos por força de decisão judicial (oriundos do exercício de funções comissionadas no período de 8/4/1998 a 4/9/2001), a modulação alcançou também aqueles servidores que continuam a receber por força de provimento judicial sem trânsito em julgado, determinando que assim deverão permanecer até a integral absorção desse quantum pelos reajustes futuros que lhes forem concedidos. 7.O caso dos autos diz acerca do direito à incorporação dos denominados quintos no período entre 09/4/1998 a 05/9/2001, cuja sentença de improcedência destacou não haver qualquer fundamento que venha a servir de base legal para o pedido de incorporação de parcelas referentes ao período posterior à data em que a Lei n. 9.527/1997 entrou em vigor (10/12/1997) (fl. 47). 8. Observando-se as diretrizes da modulação dos efeitos promovida pelo Pretório Excelso, tem-se que a presente hipótese não se amolda aquaisquer das situações excepcionais elencadas, sobretudo considerando que a servidora não está recebendo pagamento pelos quintos referentes ao período de 8/4/1998 a 5/9/2001, uma vez que o recurso especial foi interposto em sede de ação ordinária ajuizada para reconhecimento do direito à referida incorporação, evidenciando a contrariedade do acórdão da Sexta Turma ao Tema 395/STF, motivo pelo qual merece reparos. 9. Agravo regimental provido, em juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC/1973, para conhecer do agravo a fim de dar provimento ao próprio recurso especial para julgar improcedente o pedido de incorporação dos quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 a 5/9/2001, nos termos do Tema 395/STF, ficando invertida a sucumbência. VOTO Inicialmente, destaco que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão proferido sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 (publicado em 9/3/2011 - fl. 336), devendo o seu processamento seguir o rito do art. 543-B, § 3º, do referido diploma processual. Anoto, inclusive, o disposto no Enunciado 1, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9 de março de 2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Isso posto, passo ao juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE n. 638.115/CE, em repercussão geral, definindo o Tema 395 no sentido de que ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período entre 8/4/1998 e4/9/2001, ante a carência de fundamentação legal. O acórdão recebeu a seguinte ementa: Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Servidor público. 4. Incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Impossibilidade. 6. Recurso extraordinário provido. (Dje 3/8/2015) Não obstante o provimento do apelo nobre, ainda na sessão de julgamento do mencionado recurso extraordinário, o Pretório Excelso modulou os efeitos de seu pronunciamento nos seguintes termos: .. O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão para desobrigar a devolução dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores até esta data, nos termos do voto do relator, cessada a ultra-atividade das incorporações concedidas indevidamente, vencido o Ministro Maro Aurélio, que não modulava os efeitos. .. Entretanto, os segundos embargos de declaração que se seguiram foram acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para estabelecer, numa nova análise da modulação dos efeitos da decisão, ser indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos incorporados pelo exercício de funções comissionadas no período de 8/4/1998 a 4/9/2001, quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. No tocante ao pagamento dos referidos quintos, na hipótese decorrente de decisão administrativa, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para estabelecer que os servidores que continuam a receber por força de ato da Administração Públicaassim deverão permanecer até a absorção integral do quantum pelos futuros reajustes que forem concedidos à carreira. Com relação ao recebimento dos quintos por força de decisão judicial, a modulação alcançou também aqueles servidores que continuam a receber por força de provimento judicial sem trânsito em julgado, determinando que assim deverão permanecer até a integral absorção do quantum pelos reajustes futuros que lhes forem concedidos. O caso dos autos diz acerca do direito à incorporação dos denominados quintos no período entre 09/4/1998 e05/9/2001, cuja sentença de improcedência destacou não haver qualquer fundamento que venha a servir de base legal para o pedido de incorporação de parcelas referentes ao período posterior à data em que a Lei n. 9.527/1997 entrou em vigor (10/12/1997) (fl. 47). Tal o contexto, observando as diretrizes da modulação dos efeitos promovida pelo Pretório Excelso, vejo que a presente hipótese não se amolda aquaisquer das situações excepcionais elencadas, sobretudo considerando que a servidora não está recebendo pagamento pela incorporação de quintos referentes ao período de 8/4/1998 a 5/9/2001, uma vez que o recurso especial foi interposto em sede de ação ordinária para reconhecimento do direito à referida incorporação, evidenciando a contrariedade do acórdão da Sexta Turma ao Tema 395/STF, motivo pelo qual merece reparos. Por oportuno, trago à colação excertos da Ementa/Acórdão referentes à modulação feita pelo Plenário do STJ quanto aos efeitos do Tema 395, oriundo do julgamento dos EDcl nos EDcl no RE n. 638.115/CE, (DJE de 8/5/2020): .. para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado, vencida a Ministra Rosa Weber, que rejeitava os embargos. No ponto relativo ao recebimento dos quintos em virtude de decisões administrativas, o Tribunal, em razão de voto médio, rejeitou os embargos e, reconhecendo a ilegitimidade do pagamento dos quintos, modulou os efeitos da decisão de modo que aqueles que continuam recebendo até a presente data em razão de decisão administrativa tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Os Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello proviam os embargos de declaração e modulavam os efeitos da decisão em maior extensão. Ficaram vencidos, nesse ponto, os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Por fim, o Tribunal, por maioria, também modulou os efeitos da decisão de mérito do recurso, de modo a garantir que aqueles que continuam recebendo os quintos até a presente data por força de decisão judicial sem trânsito em julgado tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Tudo nos termos do voto do Relator. Afirmaram suspeição os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso". Ante o exposto, nos termos do art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, dou provimento ao agravo regimental, em juízo de retratação, a fim de conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido de incorporação dos quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 a 5/9/2001, nos termos do Tema 395/STF, ficando invertida a sucumbência.