REsp 2215309 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CANDIDA MARIA NUNES DO REGO E SILVA, com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, no qual se insurgiu contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (e-STJ, fl. 266): ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RESTABELECIMENTO DE ADICIONAL DE GESTÃO EDUCACIONAL (AGE) NO CÁLCULO DA PARCELA DE QUINTOS COM FUNDAMENTO NA MP 2.225- 45/2001. IMPOSSIBILIDADE. RE 638115. REPERCUSSÃO GERAL. RECEBIMENTO DE VALORES POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Sentença proferida na vigência do CPC/2015. 2. A autora incorporou quintos por exercício de função comissionada, tendo sido incluído na base de cálculos dessa vantagem o Adicional de Gestão Educacional-AGE. Considerada ilegal pelo TCU a incidência desse percentual sobre a VPNI, a Administração notificou os servidores sobre a alteração na composição da remuneração. 3. Contra essa decisão administrativa, o Sindicato da categoria impetrou mandado de segurança e, deferida a liminar, o pagamento da parcela foi mantido até a revogação da decisão provisória pelo acórdão, que deu provimento ao recurso da Universidade e julgou improcedente o pedido de manutenção da AGE na base de cálculo dos quintos. Com o trânsito em julgado do referido acórdão, procedeu-se à supressão da rubrica e à cobrança dos valores pagos por força da decisão judicial posteriormente revista. 4. Esta ação ordinária foi ajuizada objetivando o restabelecimento do Adicional de Gestão Educacional-AGE na base de cálculos dos quintos, à alegação de "fato novo", no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001, bem como a declaração de inexigibilidade de reposição ao erário dos valores recebidos em decorrência do deferimento da liminar no mandado de segurança. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 638.115, sob o regime de repercussão geral, firmou o entendimento da impossibilidade de incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 6. Conforme entendimento jurisprudencial, "a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os valores indevidamente pagos por força de decisão judicial liminar posteriormente revogada são passíveis de devolução" (precedentes). 7. condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 2º do CPC, aos quais deve ser acrescentado um ponto percentual a título de honorários recursais, conforme disposto no, § 11, do referido art. 85 do CPC/2015. 8. Apelação da autora não provida; apelação da FUFMA provida, para julgar improcedente o pedido de inexigibilidade de reposição ao erário de parcelas pagas por força de decisão judicial provisória. Embargos de declaração rejeitados (e-STJ, fls. 337-343). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 2º e 54 da Lei n. 9.784/1999 e dissídio jurisprudencial (e-STJ, fls. 365-383). Sustenta que a declaração da ilegalidade dos vencimentos da recorrente, pessoa idosa, e a anulação do respectivo ato concessivo dos quintos incorporados a sua remuneração viola os postulados da segurança jurídica, da boa-fé e da razoabilidade, bem como ofende o disposto nos arts. 2º e 54 da Lei n. 9.784/1999, uma vez que, à época do ato impetrado, já havia se passado mais de 10 (dez) anos (e-STJ, fls. 369-373). Assevera que a decisão recorrida foi equivocada ao não reconhecer a decadência do direito da Administração Pública de revisar seus próprios atos, já que o ato de concessão de aposentadoria não seria complexo, mas sim composto (e-STJ, fls. 378-383). Argumenta, por fim, com base em julgado do Supremo Tribunal Federal no sentido da prevalência dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, haver ocorrido a decadência do direito da administração de revisar a redução dos valores das funções comissionadas incorporadas (e-STJ, fls. 382-383). Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 388-390). O Tribunal de origem admitiu o recurso especial (e-STJ, fl. 391-392). Brevemente relatado, decido. Ao analisar a situação jurídica dos autos, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região consignou os seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 271-272): Incorporação de quintos/décimos - Repercussão Geral - Tema 395/STF Em relação à incorporação de quintos decorrentes de funções comissionadas e/ou gratificadas (Tema 395), o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em repercussão geral (RE 638.115/CE), firmou a seguinte tese: "ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 até 4/9/2001, ante a carência de fundamento legal". Em julgamento dos segundos embargos de declaração opostos ao referido recurso extraordinário, aquela Suprema Corte modulou os efeitos do que foi decidido, nestes termos: Embargos de declaração nos embargos de declaração no recurso extraordinário. 2. Repercussão Geral. 3. Direito Administrativo. Servidor público. 4. É inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225- 48/2001. 5. Cessação imediata do pagamento dos quintos incorporados por força de decisão judicial transitada em julgado. Impossibilidade. Existência de mecanismos em nosso ordenamento aptos a rescindir o título executivo, ou ao menos torná-lo inexigível, quando a sentença exequenda fundamentar-se em interpretação considerada inconstitucional pelo STF. Embargos acolhidos neste ponto. 6. Verbas recebidas em decorrência de decisões administrativas. Manutenção da decisão. Inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/99. Dispositivo direcionado à Administração Pública, que não impede a apreciação judicial. Necessidade de observância do princípio da segurança jurídica. Recebimento de boa-fé. Decurso do tempo. 7. Modulação dos efeitos da decisão. Manutenção do pagamento da referida parcela incorporada em decorrência de decisões administrativas, até que sejam absorvidas por quaisquer reajustes futuros a contar da data do presente julgamento. 8. Parcelas recebidas em virtude de decisão judicial sem trânsito em julgado. Sobrestados em virtude da repercussão geral. Modulação dos efeitos para manter o pagamento àqueles servidores que continuam recebendo os quintos até absorção por reajustes futuros. 9. Julgamento Virtual. Ausência de violação ao Princípio da Colegialidade. 10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. Quanto às verbas recebidas em virtude de decisões administrativas, apesar de reconhecer-se sua inconstitucionalidade, modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Por fim, quanto às parcelas que continuam sendo pagas em virtude de decisões judiciais sem trânsito em julgado, também modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. (RE 638115 ED-ED/CE, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgamento em 18/12/2019, publicação em 08/05/2020). Po rtanto, a pretensão da autora de restabelecimento do pagamento da vantagem com a inclusão do Adicional de Gestão Educacional-AGE no cálculo da parcela incorporada fundada em "fato novo" em razão da edição da MP 2.225-45/2001 vai de encontro ao que foi decidido pelo STF em sede repercussão geral. Observa-se, a partir da fundamentação do acórdão, que o Tribunal de origem não deliberou sobre as teses de ocorrência da decadência e da classificação do ato de aposentadoria como ato composto. Também, não discutiu a aplicação dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da razoabilidade. Ademais, não houve indicação, em capítulo próprio do recurso especial, de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, razão pela qual não deve incidir o art. 1.025 do Código de Processo Civil, referente ao prequestionamento ficto. Nesse sentido (sem grifo no original): PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA (MULTA AMBIENTAL). PENHORA DE VEÍCULO. FRAUDE À EXECUÇÃO. SÚMULA 375 DO STJ. INOCORRÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. Há manifesta ausência de prequestionamento, a atrair a aplicação da Súmula 211 do STJ, quando o conteúdo dos preceitos legais tidos por violados não é examinado na origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração. 2. Esta Corte Superior tem entendido que o acolhimento do prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC/2015, na via do especial, exige a indicação e o reconhecimento pelo STJ de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, especificamente quanto à questão que se pretende ver analisada, o que não se constata no caso presente. 3. Segundo a jurisprudência do STJ, na hipótese de execução fiscal de dívida não tributária, para o reconhecimento da fraude à execução, faz-se necessário o registro da penhora do bem alienado ou prova de má-fé do terceiro adquirente, conforme estipulado na Súmula 375 do STJ. 4. Na hipótese, a Corte regional concluiu que, embora a ação executiva tenha sido proposta anteriormente à alienação do bem, não havia registro da penhora, tampouco comprovação da má-fé do comprador do veículo. 5. Rever a conclusão do acórdão recorrido não depende de simples análise do critério de valoração da prova, mas do reexame dos elementos de convicção postos no processo, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, de acordo com a Súmula 7 do STJ. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.170.602/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 25/4/2025.) Aplicável, por conseguinte, a Súmula n. 211/STJ, assim redigida: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. (Súmula n. 211, Corte Especial, julgado em 1/7/1998, DJ de 3/8/1998, p. 366.) Ainda, verifica-se que a decisão recorrida encontra-se baseada em tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral, o que demonstra o teor constitucional do fundamento invocado. Por essa razão, não caberia ao Superior Tribunal de Justiça apreciar a referida matéria em recurso especial, sob pena de usurpar a competência da Suprema Corte. Ilustrativamente (sem grifo no original): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. ICMS. CREDITAMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES PREVISTOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC. PROVIMENTO NEGADO. 1. Inexiste a alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, segundo se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados. 2. Quanto à ausência de comprovação dos requisitos ao creditamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) referente à aquisição de insumos para a prestação de serviço de transporte internacional, se o Tribunal de origem acolhe o questionamento da parte recorrida quanto à ausência de prova do direito postulado, não é dado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) rever a decisão por implicar reexame do contexto fático-probatório dos autos, a atrair o enunciado 7 da Súmula deste Tribunal. 3. Sempre que o Tribunal de origem decidir uma questão com fundamento eminentemente constitucional, é inviável sua revisão pelo Superior Tribunal de Justiça por implicar usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF), estabelecida no art. 102 da Constituição Federal. 4. Relativamente à comprovação do não repasse dos ônus do ICMS aos terceiros, conforme previsão do art. 166 do Código Tributário Nacional, a Corte de origem seguiu o entendimento consolidado desta Corte Superior de que "os tributos ditos indiretos (ICMS, por exemplo) sujeitam-se, no caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto" (AgInt no AREsp 2.440.341/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17/5/2024). 5. Esta Corte Superior possui o entendimento de que, conforme disposto no § 11 do art. 85 do CPC, cabe ao Tribunal de origem, ao desprover o recurso de apelação, majorar os honorários já fixados na primeira instância, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, sendo vedado ultrapassar os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º daquele dispositivo legal. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.880.705/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 21/2/2025.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região consignou, ao decidir a controvérsia (fl. 675): "No julgamento do Tema 1.279 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 1.452.421), com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 23/09/2023, foi definida a interpretação da modulação de efeitos da decisão dos embargos de declaração opostos ao RE 574.706/PR, para afastar o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo fixada a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017." (..) Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser retratado, para, em juízo rescisório, declarar que o direito à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS-PASEP e da COFINS tem efeitos sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, conforme julgado do Tema 1.279/STF". 2. Constata-se no acórdão recorrido que a resolução da questão foi feita sob a ótica constitucional. Concluir em sentido diverso do decidido pelo Tribunal a quo exige interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 e de dispositivos constitucionais, o que impede a apreciação da matéria em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Carta Magna. Nessa linha: AgInt no REsp 1.907.544/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 21.6.2022; AgInt no AREsp 1.508.155/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11.10.2019; REsp 2.114.921, Ministra Regina Helena Costa, DJe de 2.2.2024. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.120.114/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) Além disso, observa-se que a parte recorrente não interpôs o correspondente recurso extraordinário, recurso cabível a fim de discutir a correta intepretação da Constituição Federal e de uniformizar a jurisprudência sobre a aplicação da norma constitucional. Incide no presente caso, portanto, a Súmula n. 126/STJ, que possui a seguinte redação: É inadmissível recurso especial, quando o acordão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. (Súmula n. 126, Corte Especial, julgado em 9/3/1995, DJ de 21/3/1995, p. 6369.) Por fim, fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional. Nessa linha: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PROFESSORA DE EDUCAÇÃO INFANTIL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO PELO NÃO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JULGADOR. APRECIAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O magistrado não está vinculado às conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos de prova, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 2. A revisão da conclusão do Tribunal local sobre o não enquadramento das atividades da agravante (como educadora infantil) no adicional de insalubridade demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. A apreciação da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.754.837/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 27/5/2025.) Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro em 10% (dez por cento) o valor fixado pelas instâncias ordinárias para os honorários devidos pela parte sucumbente, observados, quando aplicáveis, os limites percentuais estabelecidos em seus §§ 2º e 3º, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE GESTÃO EDUCACIONAL (AGE) NO CÁLCULO DA PARCELA DE QUINTOS. DECADÊNCIA DO DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO DE REVISAR SEUS PRÓPRIOS ATOS. NATUREZA DO ATO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 126/STJ. ANÁLISE DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.