REsp 2115892 - DECISAO

DECISÃO Em análise, recurso especial interposto pela UNIÃO contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. QUINTOS. TEMA 395 DO STF. VALORES RECONHECIDOS ADMINISTRATIVAMENTE. 1. Inaplicabilidade ao caso do Tema STF 395 (Ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 até 4/9/2001, ante a carência de fundamento legal), por se tratar apenas de condenação ao pagamento de valores reconhecidos como devidos administrativamente, ainda pendentes de pagamento. Precedentes deste Tribunal. 2. Apelação provida (fl. 955). Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 982-991). Nas razões recursais, a recorrente sustenta, em síntese, violação aos dispositivos ora indicados, pelas seguintes razões: i) Art. 1.022 do CPC: "em embargos de declaração, a União pleiteou fosse enfrentada a tese da violação ao art 927, III, do CPC, em razão da não observância do julgamento vinculante do STF nos autos do RE n.º 638.115/CE (TEMA RG 395)" (fl. 1.001); ii) Arts. 927, III, do CPC, 15 da Lei 9.527/1997, 3º da Leis 8.911/1994 e 9.624/1998 e 2º, § 3º, da LINDB: A Suprema Corte fixou a seguinte tese no julgamento do Tema 395: " ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001, ante a carência de fundamento legal". O pressuposto fático-jurídico do referido julgamento, que foi reiterado na apreciação de todos os embargos de declaração posteriores, foi o seguinte: é inconstitucional a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001, ante a carência de fundamento legal. Em outras palavras, a "ratio decidendi", do mencionado precedente, está consubstanciada no reconhecimento, inequívoco, de que a incorporação de quintos, no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001, é inconstitucional. .. Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça acolhe os argumentos deduzidos pela União, no sentido de que a modulação da tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 638.115/CE não abrange o pagamento de atrasados em decorrência da inconstitucionalidade do reconhecimento administrativo, como se pode observar dos seguintes julgados, "verbis": .. (fls. 1.007-1.011). Contrarrazões apresentadas (fls. 1.071-1.082). É o relatório. Passo a decidir. Com relação à alegada violação aos arts. 489 e 1.022, I e, II, do CPC/2015, considero a matéria prequestionada, pelo que passo à análise do mérito. Em relação ao pagamento de parcelas atrasadas de quintos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos terceiros embargos de declaração opostos contra o entendimento firmado no RE 638.115/CE, com repercussão geral (Tema 395), manifestou-se favoravelmente ao pleito da ora recorrente, no que concerne à impossibilidade de pagamento desses valores, nos termos do voto condutor do acórdão, Relator Ministro Gilmar Mendes: Destaco que, nos autos, ficou assentado que "é inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001" . No entanto, apesar da inconstitucionalidade do pagamento, foi medida de rigor a modulação de efeitos da decisão, de modo que aqueles que continuavam recebendo a verba até a data do julgamento dos últimos embargos de declaração (18.12.2019) - em razão de decisão administrativa ou de decisão judicial ainda não transitada em julgado - tivessem o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Resta claro, portanto, que a modulação não restabeleceu a incorporação da parcela ilegítima ou determinou que a Administração pagasse parcelas retroativas, mas apenas resguardou a situação dos servidores que, na citada data, ainda continuavam a receber a vantagem, em proteção ao princípio da segurança jurídica. Por se tratar de manutenção de pagamento de vantagem inconstitucional, a modulação de efeitos há de ser interpretada restritivamente, e não retroativamente à data de julgamento do mérito do RE 638.115, como pleiteiam a Confederação e os Sindicatos embargantes. De maneira alguma, pode ser restabelecido o pagamento de parcelas já extintas em razão de sua inconstitucionalidade, não havendo vício, no acórdão, que possa levar a tal conclusão. O Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento da referida Repercussão Geral, realinhou o entendimento nos termos desse precedente. Nesse sentido: SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. SERVIDORES PÚBLICOS. EDCL NOS EDCL NO RE N. 638.115/CE. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE PARCELAS ATRASADAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 638.115/CE, em sede de repercussão geral, assentou a compreensão segundo a qual não é devida a incorporação de quintos/décimos por servidores em razão do exercício de funções gratificadas no período compreendido entre a edição da Lei n. 9.624/98 e a Medida Provisória n. 2.225-45/2001, ante a ausência de norma expressa autorizadora. 2. No julgamento dos segundos embargos de declaração no referido RE n. 638.115, o STF determinou a modulação de efeitos para consignar ser indevida a cessação imediata dos pagamentos de quintos, com fundamento em decisão já transitada em julgado, possuindo esses servidores direito a continuar recebendo tais incorporações até que ocorra sua integral absorção por reajustes futuros (AgRg no AREsp n. 17.132/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/6/2021, DJe 1º/7/2021; AgInt no REsp n. 1.899.612/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/4/2021, DJe 1º/7/2021). 3. A jurisprudência predominante nesta Corte tem entendido que, "ainda que possa ser mantida a percepção de parcela de "quintos" - reconhecida e paga administrativamente - até futuro reajuste que a absorva, o embargante não faz jus a qualquer nova incorporação, além da parcela que já havia sido concedida administrativamente, nem aos atrasados daí decorrentes" (STJ, EDcl no AgInt no AgRg no AREsp n. 2.085/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/2/2023). No mesmo sentido: STJ, AgInt no RE nos EDcl no AgRg no AREsp n. 17.132/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/5/2022; REsp 1.217.084/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/4/2021; AgInt nos EDcl no REsp n. 2.043.713/PB, relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/8/2023, DJe de 29/8/2023. 4. Agravo não provido (AgInt no AREsp n. 2.211.856/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RE 638.115/CE. TEMA 395 DO STF. SERVIDORES PÚBLICOS. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS E DÉCIMOS NO PERÍODO ENTRE A EDIÇÃO DA LEI 9.624/98 E A MP 2.225-45/2001. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PERCEBIDOS DE BOA-FÉ. INDEVIDA A CESSAÇÃO IMEDIATA DO PAGAMENTO, FUNDADO EM DECISÕES ADMINISTRATIVAS OU JUDICIAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. MANUTENÇÃO DOS PAGAMENTOS ATÉ A ABSORÇÃO INTEGRAL POR REAJUSTES FUTUROS. SERVIDOR QUE RECEBEU ADMINISTRATIVAMENTE PARTE DOS VALORES, MAS PRETENDEU, NA VIA JUDICIAL O RECEBIMENTO DA PARTE DOS ATRASADOS. IMPOSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DE ATRASADOS. DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM, ENTRETANTO, ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negara provimento ao Agravo interno do servidor, interposto contra decisão que, em juízo de retratação, dera provimento ao Recurso Especial da União, para, aplicar o tema 395 do STF, no sentido de afastar a incorporação de quintos/décimos, em razão do exercício de funções gratificadas, no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/98 e a Medida Provisória 2.225-45/2001. II. Verificada omissão no acórdão, quanto à percepção das parcelas atrasadas de quintos, merece ela ser suprida, porém, sem efeitos infringentes. III. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, em sede de repercussão geral reconhecida no RE 638.115/CE (Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 3/8/2015 - Tema 395), consolidou a orientação de não ser devida a incorporação de quintos e décimos por servidores pelo exercício de funções gratificadas, no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/98 e a Medida Provisória 2.225-45/2001, ante à ausência de norma expressa autorizadora. IV. Todavia, em 18/12/2019, com o julgamento de aclaratórios opostos, foram modulados os efeitos do referido julgado, restando decidido que: "I) Quintos recebidos em razão de decisão judicial transitada em julgado: Acolho parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado. II) Quintos recebidos em virtude de decisões administrativas: Rejeito os embargos quanto a este ponto, e, apesar de reconhecer-se a inconstitucionalidade do pagamento, modulo os efeitos da decisão, de modo que aqueles que continuam recebendo até a presente data em razão de decisão administrativa, tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. III) Quintos recebidos por decisão judicial ainda não transitada em julgado: Por fim, também modulo os efeitos da decisão de mérito do presente recurso, de modo a garantir que aqueles que continuam recebendo até a presente data por força de decisão judicial sem trânsito em julgado, tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores" (STF, ED no ED no RE 638.115/CE, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 8/5/2020). Ao que se tem, portanto, deve se reconhecer a ilegalidade da incorporação de quintos por servidores pelo exercício de funções gratificadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/98 e a Medida Provisória 2.225-45/2001, respeitadas as modulações dos efeitos da decisão, para desobrigar a devolução de valores percebidos de boa-fé e considerar indevida a cessação imediata do pagamento dos "quintos", quando fundado em decisão judicial transitada em julgado; e, quando apoiado em decisão judicial sem trânsito em julgado ou para aqueles servidores que recebem os quintos em virtude de decisões administrativas, determinar a manutenção dos pagamentos, até a sua absorção integral, por quaisquer reajustes futuros. V. Em relação aos atrasados, ao referido julgado do STF que modulou os efeitos da repercussão geral - EDcl no EDcl no RE 638.115/CE, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 8/5/2020 -, foram opostos novos aclaratórios, que restaram rejeitados, na sessão de 29/6/2020, tendo sido ressaltado, pelo relator, que: ""É inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001". No entanto, apesar da inconstitucionalidade do pagamento, foi medida de rigor a modulação de efeitos da decisão, de modo que aqueles que continuavam recebendo a verba até a data do julgamento dos últimos embargos de declaração (18.12.2019) - em razão de decisão administrativa ou de decisão judicial ainda não transitada em julgado - tivessem o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores. Resta claro, portanto, que a modulação não restabeleceu a incorporação da parcela ilegítima ou determinou que a Administração pagasse parcelas retroativas, mas apenas resguardou a situação dos servidores que, na citada data, ainda continuavam a receber a vantagem, em proteção ao princípio da segurança jurídica" (STF, EDcl no EDcl no EDcl no RE 638.115/CE, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 19/8/2020 - transitado em julgado em 17/9/2020). VI. No caso, ainda que possa ser mantida a percepção de parcela de "quintos" - reconhecida e paga administrativamente -, até futuro reajuste que a absorva, o embargante não faz jus a qualquer nova incorporação, além da parcela que já havia sido concedida administrativamente, nem aos atrasados daí decorrentes. VII. Embargos Declaratórios acolhidos, para prestar tais esclarecimentos, sem, contudo, atribuição de efeitos infringentes, ao acórdão embargado. Precedentes do STJ (EDcl no AgInt no AgRg no AREsp n. 2.085/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023, grifo nosso). Com o mesmo entendimento: AgInt no AREsp 859.433/PE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 3/3/2020; EDcl no AgRg no AREsp n. 17.132/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/11/2021; AgInt no REsp 1.603.877/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14/12/2017; AgRg no AgRg no REsp 1.369.742/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30/11/2016. A jurisprudência predominante nesta Corte tem entendido que "ainda que possa ser mantida a percepção de parcela de "quintos" - reconhecida e paga administrativamente -, até futuro reajuste que a absorva, o embargante não faz jus a qualquer nova incorporação, além da parcela que já havia sido concedida administrativamente, nem aos atrasados daí decorrentes" (EDcl no AgInt no AgRg no AREsp n. 2.085/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023). A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. TEMA 395 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE 1. O STJ entende que, com relação à pretensão de pagamento das verbas atrasadas, sem a existência de decisão judicial transitada em julgado, aplica-se, sem a modulação de efeitos, a tese firmada em sede de repercussão geral (Tema 395 do STF) de que "é inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001". 2. In casu, movida ação objetivando o pagamento de parcelas pretéritas de incorporações de funções não pagas pela Administração, a despeito do reconhecimento do direito na via administrativa, é de se ter pela improcedência do pleito, nos termos do tema aludido. 3. Agravo interno desprovido (AgInt no REsp n. 2.018.427/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 18/8/2023). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido, invertido o ônus da sucumbência. Intimem-se. EMENTA