AREsp 2838786 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu recurso especial interposto por NADIME MARIA FLEURY HELOU, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDFT, assim ementado (fls. 1.663-1.669): APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA FECHADA. FUNCEF. REVISÃO DE BENEFÍCIO. COMPLEMENTO TEMPORÁRIO DE CESSÃO (CTC). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO REG/PREPLAN. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PREVALÊNCIA DA PRESUNÇÃO RELATIVA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. 1. A parcela do complemento Temporário de Cessão (CTC) não integra o salário de contribuição do plano REG/REPLAN, de modo que não pode constar na base de cálculo do benefício previdenciário complementar. 2. O mero reconhecimento da natureza salarial da parcela CTC não implica sua inclusão obrigatória no salário de contribuição, utilizado para o cálculo do benefício de previdência complementar, uma vez que depende de previsão em regulamento e prévia contribuição. 3. O pedido de revogação do benefício de gratuidade de justiça deve ser acompanhado de prova de inexistência da hipossuficiência ou modificação na situação econômica do beneficiado. 4. Recursos não providos. Os dois embargos de declaração foram rejeitados (fls. 1.721-1.727 e 1.813-1.820). Interposto o primevo recurso especial de fls. 1.828-1.868 e inadmitido pelo Tribunal local (fls. 1.895-1.897), conheci do agravo (autuado como AREsp 1.977.726/DF) para dar provimento ao recurso especial, determinando a reapreciação dos embargos de declaração (fls. 2.039-2.046). Após o retorno dos autos à origem, o TJDFT acolheu os embargos de declaração, mas sem alteração de resultado no julgamento da apelação, em acórdão assim ementado (fl. 2.125): PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REJULGAMENTO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIV ADA FECHADA. FUNCEF. REVISÃO DE BENEFÍCIO. COMPLEMENTO TEMPORÁRIO DE CESSÃO (CTC). AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO REG/PREPLAN. 1. Na dicção do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material eventualmente existentes no julgado. 2. Os planos de previdência privada devem manter o equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos do art. 202 da Constituição Federal e do art. 18 da Lei Complementar 109/2001, de modo a garantir o equilíbrio entre as reservas existentes no fundo específico e aquele formado pelas contribuições dos participantes e patrocinadores. 3. A parcela do Complemento Temporário de Cessão (CTC) não integra o salário de contribuição do plano REG/REPLAN, de modo que não pode constar na base de cálculo do benefício previdenciário complementar. 4. O mero reconhecimento da natureza salarial da parcela CTC não implica sua inclusão obrigatória no salário de contribuição, utilizado para o cálculo do benefício de previdência complementar, uma vez que depende de previsão em regulamento e prévia contribuição. 5. Não se mostra necessária a formação de fonte de custeio ou reserva matemática para garantir o pagamento da complementação do benefício, uma vez que a beneficiária do sexo feminino contribuiu com os mesmos percentuais definidos para os participantes masculinos. 6. Embargos de declaração providos, sem alteração do resultado. Opostos novos embargos de declaração, reiterando as mesmas omissões, foram novamente rejeitados pelo TJDFT (fls. 2.167-2.183). Irresignada, a parte interpôs o presente recurso especial (fls. 2.188-2.220), distribuído por prevenção para minha relatoria. A recorrente alega violação dos arts. 489, II, e 1.022, II, do CPC, e dos arts. 17, parágrafo único, e 68, § 1º, da Lei Complementar 109/2001. Quanto à violação dos arts. 489, II, e 1.022, II, do CPC, sustenta que houve negativa de prestação jurisdicional, porque o TJDFT não sanou as omissões apontadas na decisão desta Corte que determinou nova apreciação dos embargos de declaração. Quanto à violação dos arts. 17, parágrafo único, e 68, § 1º, da Lei Complementar 109/2001, argumenta que é ilegal a exclusão da gratificação de função de confiança denominada CTC do cálculo da complementação de aposentadoria. Ao final, requer a anulação dos acórdãos integrativos, determinando novo julgamento dos embargos de declaração, ou a reforma do acórdão recorrido para "condenar a Ré a proceder à incorporação dos valores recebidos pela Autora a título de gratificação CTC em sua complementação de aposentadoria, em parcelas vencidas e vincendas" (fl. 2.220) . Regularmente intimada, a parte recorrida deixou decorrer o prazo para apresentar contrarrazões ao recurso especial (fl. 2.228). Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Cuida-se, na origem, de ação ajuizada por NADIME MARIA FLEURY HELOU em face da Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF. Pede a revisão do valor da complementação de aposentadoria para incluir a parcela CTC, por ter sido reconhecida como gratificação de função de confiança pela Justiça do Trabalho, com contribuições vertidas à FUNCEF. Requer, também, a indenização das parcelas vencidas e vincendas decorrentes da recusa da FUNCEF em incluir a parcela CTC quando da concessão do benefício previdenciário. Em primeira instância, o Juiz Wagner Pessoa Vieira julgou improcedentes os pedidos (fls. 1.493-1.497), sob o fundamento de que não há previsão regulamentar específica para inclusão do CTC no salário de participação e de que não houve prévio custeio. Ressaltou que o reconhecimento na natureza de gratificação de função de confiança da referida verba, por si só, não repercute de forma automática no cálculo dos proventos de complementação de aposentadoria (fls. 1.495-1.496). Interposta apelação, o TJDFT negou provimento ao recurso e manteve os mesmos fundamentos da sentença (fl. 1.666): Desse modo, não há que se falar em inclusão da parcela denominada Complemento Temporário de Cessão (CTC) na base de cálculo do benefício previdenciário, pois restou demonstrado que esta verba não integrava o salário de contribuição do plano REG/REPLAN. Ademais, o mero reconhecimento da natureza salarial da referida parcela não implica sua inclusão obrigatória no salário contribuição, utilizado para o cálculo do benefício de previdência complementar, uma vez que depende de previsão em regulamento e prévia contribuição. Opostos embargos de declaração, a recorrente alegou as seguintes omissões (fls. 1.683-1.697): (a) "O primeiro fato sobre o qual se omitiu a r. sentença é o de que a parcela CTC detém incontroversa natureza de gratificação de função, apta a compor o salário de participação da Autora (..) A r. sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista nº 0001522-90.2016.5.10.0004, em trâmite perante a MM. 4ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, reconheceu que a parcela CTC detém natureza de gratificação de função: "Pois bem. O CTC, conforme já analisado pelo TRT desta Região, constitui-se em gratificação de função, correspondendo à soma das parcelas CTVA e Cargo Comissionado efetivo, paga aos empregados cedidos, conforme normativo da reclamada"." (b) "Outro fato sobre o qual se omitiu a r. sentença ora embargada diz respeito às contribuições efetuadas pela Autora e pela Patrocinadora sobre a gratificação de função denominada CTC (..) O documento juntado sob o Id 14856765 demonstra todas as contribuições à FUNCEF, e dos contracheques juntados sob o Id 5097ace extrai-se, de forma cristalina, a existência de contribuições à FUNCEF incidentes inclusive sobre a parcela CTC, incorporada judicialmente à remuneração da Autora." Os embargos de declaração, contudo, foram rejeitados. O TJDFT entendeu que o julgado não padece de omissões e foi claro quanto aos "fundamentos acerca da natureza jurídica do CTC e os reflexos da incidência da contribuição à FUNCEF nele, mencionando, inclusive, o processo trabalhista" (fl. 1.724). Após a oposição de segundos embargos de declaração, arguindo as mesmas omissões, o recurso não foi acolhido pelo Tribunal local (fls. 1.813-1.820). Então, a parte interpôs o primeiro recurso especial (fls. fls. 2.188-2.220) em que alegou violação aos arts. 489, II, e 1.022 do CPC, e aos arts. 17, parágrafo único, e 68, § 1º, da Lei Complementar 109/2001. Na decisão de fls. 2.039-2.046, conheci do agravo para dar provimento ao recurso especial, por entender configurada a negativa de prestação jurisdicional. Fundamentei que as instâncias locais não apreciaram adequadamente as alegações da recorrente no sentido de que houve, sim, contribuição à FUNCEF sobre as parcelas remuneratórias CTC. Registrei que a recorrente havia indicado, nos embargos de declaração, as provas documentais das contribuições (fls. 2.044-2.046): Diante disso, a ora agravante, nas razões de apelação, repisou a alegação da incidência de contribuições sobre o CTC e, em consequência, da prévia formação de fonte de custeio para sua inclusão do cálculo do benefício complementar, indicando, inclusive, documentos existentes nos autos que comprovariam essas alegações, nos seguintes termos (fl. 1.542): "Conforme demonstrado na petição inicial, após ter sido reconhecida a natureza de gratificação de função da parcela CTC, houve a determinação à Caixa Econômica Federal, então empregadora da Autora, e Patrocinadora da FUNCEF, de proceder à incorporação daquela rubrica à remuneração da Autora, devendo haver, ainda, as devidas contribuições à FUNCEF, tal qual determina seu Regulamento. A ex-empregadora da Autora procedeu à incorporação sob a rubrica 0132 nos seus contracheques, denominada de "incorporação judicial", conforme se verifica do documento juntado com a inicial e registrado sob o Id 14856492, e sobre tal rubrica incidiram contribuições à FUNCEF, em cotas-parte da Participante e da Patrocinadora, nos termos do documento juntado sob o Id 14856765. A Autora, ao requerer sua aposentadoria, tinha por direito receber sua complementação de aposentadoria com base na média das últimas 12 (doze) remunerações, nos termos do Regulamento a que estava vinculada, sendo que nessa remuneração inclui-se a gratificação de confiança denominada CTC, até porque sobre ela incidiram as devidas contribuições à entidade fechada de previdência complementar." Ocorre que esse tema também não foi abordado pelo Tribunal de origem que se limitou a afirmar que parcela referente ao CTC não compõe o salário de participação (ou de contribuição) da beneficiária, conforme previsão no plano de benefícios ao qual vinculada (REG/REPLAN), de modo que o reconhecimento da natureza remuneratória da referida verba, por si só, não repercute de forma automática no cálculo dos proventos complementação de aposentadoria, nos termos acima explicitados. Nos dois embargos de declaração opostos pela ora agravante (fls. 1.504- 1.513 e 1.683-1.697), foi indicada omissão em relação "às contribuições efetuadas pela Autora e pela Patrocinadora sobre a gratificação de função denominada CTC em favor da Ré FUNCEF", que, no entanto, foram rejeitados, sob o fundamento de terem sido decididas todas as questões submetidas à apreciação judicial (fls. 1.724 e 1.815- 1.816): "A despeito da tese das partes no sentido de que houve omissões, uma simples leitura do voto condutor do v. acórdão confirma que o Colegiado, à unanimidade, não proveu os apelos interpostos com o escopo de reformar o provimento singular. Apontaram-se, naquela oportunidade, fundamentos acerca da natureza jurídica do CTC e os reflexos da incidência da contribuição à FUNCEF nele, mencionando, inclusive, o processo trabalhista, além de ter sido analisada a gratuidade de justiça conferida à autora. Concluiu-se, portanto, pela regularidade da sentença em todos esses aspectos." (..)Tem razão, portanto, o agravante ao afirmar que o acórdão recorrido não se manifestou sobre a alegação de prévia formação de fonte de custeio necessária à revisão do cálculo do benefício de complementação da aposentadoria, nos termos pleiteados na inicial. A decisão de minha lavra foi confirmada pela Quarta Turma no acórdão de fls. 2.093-2.099. Devolvidos os autos à origem, o TJDFT procedeu a novo julgamento dos embargos de declaração, que foram acolhidos sem alteração de resultado. O Tribunal de origem esclareceu o seguinte (fl. 2.130): É importante relembrar que os planos de previdência privada devem manter o equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos do art. 202 da Constituição Federal e do art. 18 da Lei Complementar 109/2001, de modo a garantir o equilíbrio entre as reservas existentes no fundo específico e aquele formado pelas contribuições dos participantes e patrocinadores. Assim, no caso de verbas que não refletem as contribuições do participante, nem da patrocinadora, não seria possível imputar à entidade demandada qualquer ilícito ou violação do regulamento do plano por ocasião da concessão inicial do benefício. Nessas circunstâncias, é forçoso concluir a impertinência da pretensão da autora, pois no regulamento de benefícios que rege a previdência privada não há a previsão de inclusão de comissão temporária na base de cálculo do salário participação, sobre as quais incidem as contribuições pagas, tendo em vista o caráter transitório e variável da verba. No que tange a alegação de que houve a devida contribuição, dos descontos promovidos nos rendimentos da autora, não há indicação precisa de que os descontos incidiram sobre a sobredita verba, e ainda, não há qualquer informação nos autos acerca da contribuição do patrocinador. De qualquer sorte, ainda que se demonstrasse a contribuição, com fundamento na ausência de previsão regulamentar, não seria viável o acolhimento da pretensão da autora. Opostos novos embargos de declaração, foram outra vez rejeitados (fls. 2.167-2.183). Em seguida, a parte interpôs o presente recurso especial, alegando violação aos arts. 489, II, e 1.022 do CPC, e aos arts. 17, parágrafo único, e 68, § 1º, da Lei Complementar 109/2001. Argumenta que o Tribunal de origem não resolveu a negativa de prestação jurisdicional apontada na decisão deste STJ que anulou os acórdãos integrativos. Alega que persiste a ausência de manifestação do TJDFT sobre a prova documental de ID 14856765, que comprova a incidência de contribuições sobre o CTC. Afirma que a parcela CTC foi reconhecida pela Justiça do Trabalho e pelo acórdão recorrido como gratificação de função de confiança. Portanto, integra o salário de participação, conforme o regulamento da FUNCEF. Alega que houve prévio custeio sobre o CTC, com contribuições vertidas tanto por ela quanto pela patrocinadora. Assim, faz jus à revisão de seu benefício previdenciário proporcional ao valor da gratificação de função de confiança CTC. De partida, afasto a alegação de violação aos arts. 489, II, e 1.022 do CPC. Ressalto que, nos termos da jurisprudência do STJ, "a omissão irrelevante à solução da controvérsia não constitui negativa de prestação jurisdicional" (AgRg no AREsp 355.528/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 18/5/2015). Sendo assim, embora o Tribunal de origem não tenha se manifestado expressamente sobre o documento de ID 14856765, não há falar, no caso, em negativa de prestação jurisdicional. A prova documental, ainda que demonstre a incidência de contribuições sobre o CTC, não se mostra imprescindível para a resolução da controvérsia, pelo menos não neste momento processual. A efetiva ocorrência das contribuições e a necessidade de recompor a reserva matemática são questões a serem apuradas por perícia atuarial em fase de liquidação de sentença. Portanto, não obstam o juízo de procedência da incorporação da verba remuneratória no cálculo do benefício, conforme a modulação de efeitos do Tema Repetitivo 1.021/STJ. Quanto à violação aos arts. 17, parágrafo único, e 68, § 1º, da Lei Complementar 109/2001, entendo que o recurso merece provimento. O Tribunal de origem negou a revisão do benefício previdenciário, por entender que o reconhecimento de verba remuneratória pela Justiça do Trabalho, ainda na vigência do contrato de trabalho, não repercute necessariamente em incorporação do benefício previdenciário complementar. Para justificar seu entendimento, empregou dois fundamentos: (a) falta de previsão específica do CTC no regulamento do plano de previdência como integrante do salário de contribuição e (b) ausência de comprovação de prévia constituição de reservas garantidoras do benefício no valor pretendido pela recorrente, conforme consta nos acórdãos da apelação e dos embargos de declaração (fls. 1.665-1.666 e 2.135): Da análise dos autos, constata-se que a recorrente ficou cedida à Empresa Gestora de Ativos - EMGEA de 31.8.2001 a 2.9.2016 (ID 99161490), recebendo da CEF uma função de confiança e o Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado (CTVA), que, a partir de setembro de 2002, foi unificada em apenas uma rubrica, denominada Complemento Temporário de Cessão (CTC). De acordo com as informações constantes dos autos, a apelante teve reconhecida em sede de reclamação trabalhista (Processo n. 0001522-90.2016.5.10.0004), que tramitou na 4ª Vara do Trabalho de Brasília, a incorporação da gratificação CTC (ID 9916149). (..) A FUNCEF editou o ato normativo CN DIBEN - 018/98 - 23 NOV 98 (ID 17872752 do processo de referência), que alterou as parcelas que integram o salário de contribuição. Vejamos: 4.1 Em decorrência da inclusão do Cargo em Comissão e Quebra de Caixa no salário contribuição, informamos a seguir todas as parcelas que compõem o salário de contribuição da FUNCEF: - Salário-Padrão; - Adicional por tempo de serviço; - Função de confiança (em caráter de titularidade ou substituição); - Vantagens pessoais; - Adicional noturno -Adicional de Insalubridade; - Adicional de periculosidade; - Adicional compensatório de perda de função; - Cargo em comissão, - Quebra de Caixa, - 13º Salário (gratificação natalina) (..) Desse modo, não há que se falar em inclusão da parcela denominada Complemento Temporário de Cessão (CTC) na base de cálculo do benefício previdenciário, pois restou demonstrado que esta verba não integrava o salário de contribuição do plano REG/REPLAN. Ademais, o mero reconhecimento da natureza salarial da referida parcela não implica sua inclusão obrigatória no salário contribuição, utilizado para o cálculo do benefício de previdência complementar, uma vez que depende de previsão em regulamento e prévia contribuição. -- Em suas razões recursais, a embargante reitera a ocorrência de omissão no acórdão, por entender que o provimento judicial não se pronunciou sobre as contribuições efetuadas, tanto por si, quanto pela patrocinadora, sobre a gratificação CTC, em especial nos últimos 12 (doze) meses anteriores à concessão do benefício. (..) No que tange a alegação de que houve a devida contribuição, dos descontos promovidos nos rendimentos da autora, não há indicação precisa de que os descontos incidiram sobre a sobredita verba, e ainda, não há qualquer informação nos autos acerca da contribuição do patrocinador. Nenhum dos dois fundamentos do Tribunal de origem se sustenta. De início, afasto a afirmação de que o CTC não é previsto no regulamento. Como se lê do acórdão recorrido, não há controvérsia sobre a natureza jurídica do CTC enquanto gratificação de função de confiança, reconhecida como tal pela Justiça do Trabalho. Também é incontroverso, de acordo com a literalidade do regulamento, que funções de confiança integram o salário de contribuição. Daí a inexplicável conclusão do acórdão recorrido ao inferir que a parcela CTC não estava incluída no salário de contribuição, apenas por não ter previsão nominal no regulamento. Em verdade, não só a parcela CTC, mas nenhuma outra espécie de função de confiança tem previsão nominal no regulamento. O REG/REPLAN, tal como transcrito pelo acórdão recorrido, não contém rol taxativo de funções de confiança integrantes do salário de contribuição. Assim, se levada a cabo a lógica do Tribunal de origem, nenhum ocupante de função de confiança jamais conseguiria incluir sua gratificação no salário de contribuição, o que seria teratológico. Assim, não há razoabilidade em exigir, no caso concreto, que o regulamento REG/REPLAN discrimine todas as espécies de funções de confiança. Para fins de inclusão no salário de contribuição, basta que a verba seja do gênero função de confiança, como é o caso do CTC. No ponto, observo que não há que falar em incidência dos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ. Isso se diz porque os aspectos fáticos e probatórios da lide, tal como delineados pelas instâncias locais, são suficientes para dar novo enquadramento jurídico à controvérsia. O próprio acórdão recorrido descreve que (i) rubricas de funções de confiança integram o salário de contribuição e (ii) a parcela CTC tem natureza de gratificação de função de confiança. Não há, portanto, irregularidade em concluir que o CTC integra o salário de contribuição. Paralelamente, quanto à questão da comprovação da contribuição incidente sobre a parcela CTC e da necessidade de recomposição das reservas matemáticas, entendo que é matéria a ser elucidada em estudo atuarial na liquidação de sentença. O Tribunal de origem não poderia ter afirmado, sem apoio da prova técnica, que "não há indicação precisa de que os descontos incidiram sobre a sobredita verba, e ainda, não há qualquer informação nos autos acerca da contribuição do patrocinador" (fl. 2.135). Tampouco poderia ter asseverado, peremptoriamente e sem se atentar às especificidades do caso concreto, que o "reconhecimento da natureza salarial da parcela CTC não implica sua inclusão obrigatória no salário de contribuição, utilizado para o cálculo do benefício de previdência complementar" (fl. 2.125) Ao assim entender, o acórdão recorrido divergiu do entendimento firmado por esta Corte no Tema Repetitivo 1.021/STJ, sobretudo da modulação de efeitos, que alcança a presente demanda (ajuizada em 20/3/2018): c) "Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3º, do CPC/2015): nas demandas ajuizadas na Justiça comum até 8/8/2018 (data do julgamento do REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ) - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias, reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar de que as parcelas de natureza remuneratória devam compor a base de cálculo das contribuições a serem recolhidas e servir de parâmetro para o cômputo da renda mensal inicial do benefício, e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte, a ser vertido pelo participante, de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." Em observância ao Tema Repetitivo, a recorrente tem direito à inclusão da verba reconhecida pela Justiça do Trabalho no cálculo do complemento de aposentadoria, ainda que não tenha vertido as contribuições respectivas. Se for esse o caso, o estudo técnico atuarial irá apurar o montante do aporte para recomposição prévia e integral das reservas matemáticas, necessárias para garantir o benefício previdenciário contratado, sem prejudicar a sustentabilidade do plano de previdência complementar. Por outro lado, a condenação "ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, decorrentes da não-inclusão da parcela CTC na complementação de aposentadoria da Autora" (item "e" da petição inicial, fl. 22) depende da prática de ato ilícito por parte da recorrida. Isto é, somente se ficar comprovado, no estudo técnico atuarial, que a recorrente e o patrocinador já haviam vertido as contribuições sobre os valores recebidos a título da função de confiança CTC, sem necessidade de recomposição das reservas matemáticas, caso em que a revisão do valor do benefício previdenciário será devida retroativamente desde a data da sua concessão. Em face do exposto, conheço do agravo para, dando provimento ao recurso especial, julgar procedentes os pedidos da autora, determinando a incorporação da parcela CTC no cálculo do complemento de aposentadoria nos termos da modulação de efeitos do Tema Repetitivo 1.021/STJ: (i) quanto ao pedido de item "d" da petição inicial, caberá ao estudo técnico atuarial, em fase de liquidação, apurar o montante das contribuições feitas pela recorrente e pelo patrocinador, se existentes, condicionada a revisão do valor do benefício previdenciário à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas, caso necessária; (ii) quanto ao pedido de item "e" da petição inicial, o pagamento das parcelas retroativas, decorrentes da não-inclusão da gratificação CTC no ato de concessão da complementação de aposentadoria, também fica condicionada à constatação, pelo estudo técnico atuarial, de que não seja necessária a recomposição da reserva matemática, por já terem sido feitas as contribuições incidentes sobre a parcela CTC na época em que vigente o contrato de trabalho. Intimem-se. EMENTA