AREsp 2666537 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 314-318) contra a decisão de fls. 301-303, que inadmitiu o recurso especial interposto por ANTÔNIO CARLOS PAVÃO (e-STJ, fls. 287-292), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (e-STJ, fls. 229-247 e 270-277). O agravante alega que a análise das questões delineadas no recurso especial não encontra óbice na Súmula 7 do STJ, bem como que o recurso não carece de fundamentação e encontra amparo na jurisprudência desta Corte de Justiça. No recurso especial inadmitido, aponta violação ao art. 44, incisos I a III e §§2ºe 3º, e ao art. 59, ambos do CP. Requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, alegando que a reincidência genérica não obsta a incidência do art. 44 do CP, bem como que as circunstâncias judiciais são favoráveis e o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça. É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. No tocante à individualização da pena, a Corte de origem assim se manifestou (e-STJ, fls. 229-247): "Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tem-se que: A culpabilidade do agente não ultrapassa os limites próprios ao delito, porque a prova colhida é insuficiente para torná-la desfavorável, em razão do que se esperava da autodeterminação do réu. Como se sabe, a presente circunstância judicial deve ser considerada enquanto juízo de reprovação que recai sobre a conduta do acusado, exprimindo a censurabilidade do ato por ele perpetrado. .. Assim, não havendo elementos nos autos que induzam a um juízo de reprovação superior àquele ordinariamente derivado da prática delitiva em comento, impossível sopesar a referida circunstância judicial em desfavor do acusado. .. No caso dos autos, a Certidão de Antecedentes Criminais de f. 04/07 - doc. único demonstra que o acusado ostenta em seu desfavor registro de uma (01) Sentença Penal condenatória já transitadas em julgado (autos nº 0363737-97.2012.8.13.0145), a qual, contudo, será reservada para forjar a agravante da reincidência, em fase procedimental ulterior. Além disso, não há elementos nos autos que possam dar suporte à análise de sua conduta social, que deve ser examinada em razão do desempenho do agente na sociedade, em família, no trabalho, na religião e no seu grupo comunitário. Sendo assim, não há como sopesar a presente baliza judicial em desfavor do apelado. Inexistentes, também, informações que caracterizem a personalidade do agente, uma vez ausentes elementos que possam mensurar sua sensibilidade ético-social, a presença ou não de desvios de caráter, tampouco o modo de pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo aqui as suas habilidades, atitudes, crenças e emoções, fatores essenciais à análise da presente circunstância. Relativamente aos motivos do delito, estes devem ser apreciados como sendo as razões que antecederam o ilícito e que acabaram por levar o agente a cometer a infração penal. .. No presente caso, os motivos do delito não transcendem aqueles inerentes ao tipo penal, não se podendo inferir nada além do desrespeito do agente para com a incolumidade pública, o que é ínsito ao tipo penal em exame. No que pertine às circunstâncias do delito, estas se traduzem em todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, que não se encontram previamente definidos na Lei Penal. Versam, assim, sobre particularidades do caso concreto, que podem, ou não estar presentes em cada prática delitiva. .. Assim, não existindo neste feito qualquer prova que se traduza na caracterização de circunstância capaz de desabonar o apelado, a presente baliza judicial não poderá autorizar a exasperação da pena-base. Quanto às consequências extrapenais, elas devem ser consideradas como neutras, na medida em que não se tem notícia de que da conduta do acusado decorreram desdobramentos superiores àqueles que são comuns e inerentes ao delito de posse irregular de arma de fogo. No que se refere ao comportamento da vítima, esta circunstância judicial também deverá ser neutralizada, porque em se tratando do delito previsto no art. 12 da Lei 10.826, a "vítima" é toda a coletividade, pois o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora é a incolumidade pública. Dessa forma, não havendo um ofendido específico, inviável sopesar a presente baliza judicial em desfavor do apelado. Com base nessas considerações, em virtude de serem favoráveis as balizas judiciais, fixo a pena-base no patamar mínimo legal de um (01) ano de detenção, além do pagamento de dez (10) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, diante da inexistência de prova sobre as reais condições econômico-financeiras do acusado. Na segunda fase, revela-se presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do Código Penal), porque, nos termos da Certidão de Antecedentes Criminais acostada às f. 04/07 - doc. único, o acusado ostenta contra si uma (01) Sentença Penal condenatória com trânsito em julgado anterior ao fato narrado na denúncia. Lado outro, verifico que milita em favor do acusado a circunstância atenuante da confissão espontânea de autoria (art. 65, inc. III, "d", do CP), pois o acusado admitiu a posse da arma de fogo/munições apreendidas. Logo, considerando que as circunstâncias da reincidência (art. 61, inc. I, do CP) e da confissão espontânea de autoria (art. 65, inc. III, "d", do CP) são equivalentes e preponderantes, sobretudo porque dizem respeito à personalidade e aos princípios morais do indivíduo, promovo a compensação entre elas, para manter a pena inalterada. Na terceira fase, não se fazem presentes causas de diminuição ou de aumento de pena. Assim, a reprimenda se concretiza, definitivamente, no patamar de um (01) ano de detenção, além do pagamento de dez (10) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Quanto ao regime prisional, este deve ser o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, em observância ao quantum da reprimenda aplicada, bem como à reincidência do réu, pois estas particularidades do caso concreto recomendam a adoção do regime mais severo para cumprimento da pena privativa de liberdade. Por ser reincidente, não há qualquer possibilidade contemplar o apelante com a substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos (art. 44 do CP) e nem, tampouco, com a suspensão condicional do cumprimento da pena (art. 77 do CP), pois não se encontram presentes os requisitos necessários para a aplicação dos mencionados benefícios sobretudo porque não se revelam socialmente recomendáveis no caso concreto, à vista das diversas anotações constantes na Certidão de Antecedentes do réu, o que leva à conclusão de que a aplicação de quaisquer dos retromencionados beneplácitos poderia incutir no agente indesejável sensação de impunidade." Seguindo, em embargos de declaração, complementou nestes termos (e-STJ, fls. 270-277): "Com efeito, este Relator, ao negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no julgamento da apelação nº 1.0000.23.208359-2/001, não se limitou a indicar a reincidência do Embargante como condição impeditiva da concessão do benefício, consignando, também, que a benesse não se revelava socialmente recomendável no caso concreto, à vista das diversas anotações constantes na Certidão de Antecedentes do réu, o que leva à conclusão de que a substituição pretendida poderia incutir no agente indesejável sensação de impunidade, nos termos do art. 44, inc. III, do Código Penal. Assim, observa-se que, ao aplicar a reprimenda imposta ao Embargante, este Relator manifestou-se, de forma clara e inteligível, sobre o seu entendimento de que, no caso dos autos, não deve ser concedida a pena substitutiva, de onde se pode concluir que restou suficientemente motivada a decisão colegiada combatida." Nos termos do art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Sobre o tema, esta Corte tem entendido que "embora a jurisprudência não vede a substituição da reprimenda em restritiva de direitos a reincidentes não específicos, nos termos do art. 44, § 3º, do CP, a aplicação do instituto é facultativa e exige, também, que a medida seja socialmente recomendável" (AgRg no REsp 1921393/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 27/05/2021). No presente caso, o Tribunal de origem deixou de substituir as penas, diante da reincidência do recorrente, sem, contudo, declinar motivação concreta pelo qual não se mostraria a medida socialmente recomendável, de modo que, fixada a pena-base no mínimo legal e não apontada na origem a reincidência específica, tem-se por inválida a negativa do benefício. A corroborar: "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERTIDÃO CARTORÁRIA. DESNECESSIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N.º 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3.º, DO CP. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA QUANTO A SER A MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. - Não sendo afastada a circunstância agravante da reincidência, e considerando as vetoriais todas favoráveis ao apenado, bem como o quantum final da reprimenda imposta, 03 anos e 06 meses de reclusão, deve ser mantido o regime inicial intermediário, para o início do cumprimento da pena, nos termos do enunciado n.º 269 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. - Na hipótese, a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não está devidamente justificada. Isso, porque o Tribunal local não procurou demonstrar o porquê de não ser recomendável a substituição, tendo em vista as circunstâncias delineadas no caso concreto, além da reincidência. Vale dizer, ao contrário do que entendeu a instância a quo, a reincidência não específica, de modo isolado, não evidencia a insuficiência das penas alternativas (art. 44, § 3.º, do Código Penal). .. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade imposta ao paciente por duas sanções restritivas de direitos, a critério do juiz singular, e para determinar que somente seja iniciado o seu cumprimento após o trânsito em julgado da condenação" (HC 436.307/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018.) Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais. Publique-se. Intimem-se. EMENTA