AREsp 2532866 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de ANDRE LUIZ BALDINETTI contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0900281-44.2023.9.26.0000. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 210, caput, do Código Penal Militar - CPM (lesão culposa), à pena de 4 meses de detenção, em regime inicial aberto, concedido sursis pelo prazo de 2 anos. Após o trânsito em julgado da condenação, iniciou-se a execução penal, ocasião em que o magistrado singular concedeu indulto ao agravante. Agravo em execução penal interposto pela acusação foi provido para revogar o indulto concedido, determinando o prosseguimento da execução penal (fl. 134). O acórdão ficou assim ementado: "POLICIAL MILITAR - LESÃO CULPOSA - CONDENAÇÃO CRIMINAL - PROCESSO DE EXECUÇÃO - CONCESSÃO DE INDULTO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEMREDUÇÃO DE TEXTO DO ART 5º DO DECRETO PRESIDENCIALNº 11.302/22 - ESPECIFICIDADE DA SEARA MILITAR -PRINCÍPIOS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA - SUSCITADO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CUJA DECISÃO UNÂNIME AFASTOU A APLICAÇÃO DOINDULTO PRESIDENCIAL - AGRAVO PROVIDO" (fls. 119/120) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 168). O acórdão ficou assim ementado: "POLICIAL MILITAR - LESÃO CULPOSA - CONDENAÇÃO - CONCESSÃO DE INDULTO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - REVOGAÇÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - FINALIDADE MERAMENTE PREQUESTIONADORA - DESPROVIMENTO" (fl. 164) Em sede de recurso especial (fls. 171/178), a defesa apontou violação ao art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, sustentando, em síntese, o restabelecimento da decisão que concedeu o indulto ao agravante. Aduz que " .. o indulto e a graça são vedados, apenas e tão somente houvera prática de crimes hediondos e equiparados. Salvo esta hipótese, o decreto presidencial que concede o indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade" (fl. 177). Contrarrazões (fl. 190). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão da inviabilidade da análise de ofensa a norma constitucional (fls. 191/194). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 202/209). Contraminuta do Ministério Público (fls. 228/234). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 258/261). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Acerca da pretensão recursal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DE SÃO PAULO consignou o seguinte (fls. 123/134): "Prescreve o art. 5º do Decreto Presidencial de indulto nº11.302/22: Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativade liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, seráconsiderada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa acada infração penal. A generalidade e abertura do citado dispositivo alcança também os militares, embora pela redação do artigo subsequente, art. 6º, poder-se-ia inferir que aos militares estaduais o Decreto em comento restringiu a concessão de indulto à situação nele contemplada, qual seja, de condenação por fato praticado há mais de trinta anos da publicação do mesmo Decreto. Entretanto, a própria decisão recorrida considerou que o genérico art. 5º do Decreto Presidencial de indulto nº 11.302/22 incide também na seara militar estadual, oque impõe aqui o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto doaludido dispositivo, haja vista a especificidade da seara militar, constitucionalmente e legalmente edificada sob os comandos principiológicos da hierarquia e disciplina, cuja ruína se avizinha coma aplicação do indulto ora analisado, de modo a desmontar toda a estrutura dos arcabouços constitucional e legal do Direito Penal Militar. Explica-se. Diferentemente dos demais segmentos profissionais e sociais, os militares submetem-se, por força constitucional, aos princípios da hierarquia e da disciplina. Os princípios correlatos da hierarquia e disciplina constituem a base deontológica de Forças e dos Corpos de segurança de todos os países. Constituem osuporte estrutural das Instituições militares e que promovem a Defesa Nacional e a garantia da segurança interna, merecendo, até mesmo, previsão no plano constitucional em alguns Estados, como o brasileiro. .. Assim, o edifício do Direito Penal Militar repousa em sólidas raízes, que constituem os princípios ora examinados, identificados nas normas que criminalizam a ruptura da hierarquia e disciplina. Sobre essas firmes raízes floresce o arcabouço jurídico do Direito Penal Militar. .. Os delitos relacionados à escala ascendente da hierarquia militar estampam com notória eloquência a finalidade da tipificação, vez que o zelo pela figura dosuperior é fundamental para a manutenção da ordem interna na Corporação. Por outro lado, igualmente fundamentais para a preservação da hierarquia em sua inteireza, despontam as tipificações que visam a coibir os excessos, o mau uso do poder por parte daqueles que ocupam posição superior na escala hierárquica. Essa cautela legal é imprescindível para desestimular-see, não tendo cumprido o papel preventivo da legislação, punir-se o superior que excede o poder. A gravidade dessa conduta ultrapassa os casos concretos, pois gera uma antipatia social em relação ao próprio princípio da hierarquia. .. Em suma, visualiza-se que nos ordenamentos jurídicos reguladores das Instituições militares, nos mais variados países, há todo um arcabouço de normas jurídicas a sustentar a hierarquia e disciplina militares, posicionadas como fundamentos deontológicos e inspiradoras das tipificações penais aos profissionais atuantes nesse campo. .. Destaco essa questão para deixar claro que todo o arcabouço penal militar e até constitucional foi erigido sobre os densos alicerces da hierarquia e disciplina,cujo art. 5º do Decreto Presidencial de indulto nº 11.302/22 coloca em xeque e provoca o total desmantelamento e a plena corrosão desse sistema, ardendo em inconstitucionalidade. .. Resta patente a impossibilidade de manejo do indulto de forma genérica, indiscriminada, em desprezo às particularidades do Direito Penal Militar e das Instituições militares, as quais foram submetidas, constitucionalmente, aos princípios da hierarquia e disciplina, como se verifica das disposições constitucionais constantes do art. 5º, LXI(ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei), art. 142, §2º (Não caberá habeas corpus em relação a puniçõesdisciplinares militares) e art. 142, §3º, incisos IV (ao militar são proibidas a sindicalização e agreve) e V (o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos). .. Por derradeiro, com o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/22, proferida nos autosda Arguição de Inconstitucionalidade nº 0900177-52.2023.9.26.0000, que estabeleceu que referida norma será inconstitucional se aplicada à seara militar, assiste razão ao Ministério Público." Conforme entendimento desta Corte, o indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º REJEITADA. CONDENAÇÃO POR UM ÚNICO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO NA AÇÃO PENAL. INDULTO CONCEDIDO PELO JUIZ DA EXECUÇÃO, COM BASE NO DECRETO N. 11.302/2022. CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL COATOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NATUREZA DO DELITO NÃO HEDIONDA. EXCEÇÃO À VEDAÇÃO DO INDULTO, PREVISTA NO ART. 7º, VI, DO DECRETO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, e encontra restrições apenas na própria Constituição que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. 2. No julgamento da ADI 5.874, na qual se deliberava sobre a constitucionalidade do Decreto n. 9.246/2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, afirmou a "Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal". Secundando tal orientação, esta Corte vem entendendo que "O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma" (AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017.). 3. Valendo-se de tais premissas, as mesmas razões de decidir que nortearam o reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 9.246/2017 se prestam, em princípio, a refutar a alegada inconstitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022, tanto mais quando se sabe que a constitucionalidade da norma é presumida e que o próprio agravante admite que o art. 5º do Decreto 11.302/2022 não descumpriu os limites expressos no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. Ademais, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.330, a par de não ter sido posta em questão a constitucionalidade do art. 5º do mencionado Decreto, a Presidente do STF, Mina. ROSA WEBER, em decisão de 16/01/2023, deferiu o pedido de medida cautelar "para suspender, até a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022". De se pontuar, também, que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.390, na qual foi questionada a constitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022, ainda não houve deliberação sobre o pedido de liminar, estando os autos conclusos ao Relator desde 28/09/2023. 4. O art. 7º, inciso VI, do Decreto 11.302/2022, excetuou expressamente a figura do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) do rol dos crimes não abrangidos pelo indulto, conforme transcrito: Art. 7º O indulto natalino concedido nos termos do disposto neste Decreto não abrange os crimes:(..) VI - tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º do referido artigo, no art. 34 e no art. 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. 5. "A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.). Precedentes. 6. No caso, o executado fora condenado por incurso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, delito este de tráfico privilegiado, abrangido pelo Decreto n. 11.302 de 22 de dezembro de 2022, em seu art. 7º, inciso VI, como passível de concessão do indulto, não subsistindo o requisito objetivo da pena máxima em abstrato invocado pelas instâncias ordinárias como óbice à indulgência (art. 5º do mesmo Decreto). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 878.816/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) No caso dos autos, o Tribunal de origem estendeu o alcance da norma para impedir a concessão do indulto a crime militar, contrariamente à jurisprudência desta Corte. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Sú mula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para restabelecer a decisão de primeiro grau, que concedeu o indulto ao agravante. Publique-se. Intimem-se. EMENTA