HC 958465 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS ITACIR SILVA DA LUZ, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA nos autos do Agravo em Execução Penal n. 8001239-48.2024.8.24.0023. Consta dos autos que o Tribunal a quo manteve o indeferimento da concessão de indulto proferido em primeiro grau ao fundamento de que, nos termos do Decreto n. 11.302/2022, impera a vedação legal do indulto dos crimes cuja pena máxima, em abstrato, seja superior a 05 (cinco) anos. Neste writ, a impetrante sustenta, em apertada síntese, que o próprio Decreto n. 11.302/2022 estabeleceu uma exceção (art. 7º, VI) à regra geral estabelecida em seu art. 5º. Assevera que não é possível interpretar os arts. 5º e 7º, VI, do Decreto n. 11.302/2022 de forma tão restritiva em prejuízo do paciente. O Decreto estabeleceu expressamente uma norma de exceção no seu art. 7º, VI (aplica-se o indulto ao tráfico privilegiado), ao passo que o TJSC concluiu que tal exceção não se estenderia à hipótese do indulto do art. 5º do Decreto - embora o decreto não tenha feito tal restrição. Isso resulta na restrição da aplicação do indulto não prevista no decreto presidencial, de modo a violar o princípio da legalidade penal (CRFB/88, art. 5.º, XXXIX), além de usurpara competência discricionária e exclusiva do presidente da república para a concessão de indulto (CRFB/88, art. 84, XII) (fl. 07). Requer a concessão da ordem para que seja declarada a ilegalidade do acórdão atacado para aplicar o indulto previsto no art. 7.º, VI, do Decreto n. 11.302/2022 à condenação nos autos n. 0004231-31.2018.8.24.0023 por tráfico de drogas privilegiado suportada pelo PACIENTE, uma vez que o delito constitui exceção ao art. 5.º do referido Decreto (fl. 08). Informações acostadas (fls. 67/100). Manifestação do Ministério Público Federal pela concessão da ordem. 102/104). Vieram-me os autos conclusos (fl. 106). É o relatório. DECIDO. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 0 2/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O juízo de primeiro grau indeferiu a concessão do indulto referente ao delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com a seguinte fundamentação (fl. 71): No que diz respeito à condenação supra mencionada, tem-se que a pena máxima em abstrato para o delito em questão é superior a 05 (cinco) anos. E ainda que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 tenha sido aplicada no patamar intermediário, tem-se que a fração no caso concreto mínima prevista na legislação não faz com que a pena máxima para o crime de tráfico de substâncias entorpecentes chegue a 05 (cinco) anos de reclusão. Desta feita, considerando-se a dicção do decreto em questão e a opção presidencial por este parâmetro (penas em abstrato), é forçoso que se conclua que, a exemplo da figura prevista no do mesmo artigo, tampouco o art. 33, § 4º, caput da Lei n.º 11.343/06 foi incluído entre aqueles passíveis de indulto. Inconformada, a Defesa interpôs agravo em execução, tendo Tribunal de origem mantido a decisão do juízo de primeiro grau, exarando acórdão assim ementado (fl. 67): AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONCESSÃO DE INDULTO NATALINO COM BASE NO DECRETO N. 11.302/2022. PEDIDO DE REFORMA DO DECISUM PARA A CONCESSÃO DO INDULTO AO APENADO. NÃO ACOLHIMENTO. REEDUCANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 COM PENA MÁXIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS. NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 5º DO REFERIDO DECRETO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Tem-se, portanto, que a problemática trazida a este Tribunal Superior refere-se à aplicação do art. 7º, inciso VI, c/c art. 5º, caput, do Decreto n. 11.302/2022 em relação ao crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), em especial, no tocante ao que estabelece a parte final do mencionado art. 5º acerca da pena máxima em abstrato relativa a cada infração penal. Quanto à interpretação do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, é cediço o entendimento desta Corte Superior no sentido de que, não obstante a pena máxima em abstrato cominada ao crime em questão seja superior a 05 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei do Tráfico), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial, conforme se verifica na ementa de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 875.002/SP, rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25/04/2024): AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. INDULTO NATALINO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022). CONDENAÇÃO POR CRIME IMPEDITIVO E CRIME NÃO IMPEDITIVO. CONCURSO NÃO CARACTERIZADO. POSSIBILIDADE DE INDULTO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRA SEÇÃO. 1. A Terceira Seção dessa Corte, no julgamento do AgRg no HC n. 856.053/SC, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos. 2. Tendo em vista a competência da Terceira Seção para o julgamento da matéria penal no Superior Tribunal de Justiça, cuja função é de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, além de se tratar de uma Corte de precedentes, é de se manter a orientação recentemente fixada. 3. A concessão de indulto prevista no Decreto Presidencial n. 11.302/2022 é para os condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 anos (art. 5º), considerado, individualmente, o preceito secundário relativo a cada infração penal. 4. No entanto, o art. 7º, VI, parte final excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 5 anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei do Tráfico), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI , do art. 7º , do Decreto Presidencial, que se aplica ao caso sob exame, pois foi aplicado ao paciente o redutor do parágrafo 4º do art. 33. 5. Agravo regimental desprovido. Nesse mesmo sentido, é a jurisprudência no âmbito da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora a pena máxima em abstrato para o tráfico privilegiado seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 -, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI, do artigo 7º da aludida norma. 2. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes. 3. Em relação à alegada necessidade de submissão da questão à Corte Especial, "esta Quinta Turma, analisando recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo no AgRg no HC 837.699 / SP, de Relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, concluiu pela impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade do art. 5 º, do Decreto n. 11.302/2022, uma vez que cabe ao presidente da república estabelecer as condições necessárias ao benefício." (AgRg no HC n. 833.968/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04/03/2024, DJe de 06/03/2024.) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.113.265/SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/05/2024, grifamos). Como visto, o Superior Tribunal de Justiça, exercendo sua missão institucional de uniformizar a interpretação das leis federais, consignou que o delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) não obsta a concessão do indulto a que se refere o D ecreto Presidencial n. 11.302/2022. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para anular o acórdão combatido e, afastado o requisito objetivo invocado , em relação ao delito de tráfico privilegiado, determinar que o Juízo de primeiro grau proceda ao exame dos demais requisitos para eventual concessão do indulto, na forma Decreto n. 11.302/2022. Comunique-se, com urgência, tanto o Tribunal de origem quanto o Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA