HC 942631 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARIA ELENA PANOZO MENESES, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal interposto pela defesa, nos termos do acórdão assim ementado: "AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Insurgência contra decisão que indeferiu pedido de indulto com base no Decreto Presidencial 11.846/23. Agravante condenada por crime insuscetível de graça ou anistia. Não preenchido requisito objetivo. Recurso não provido." (e-STJ, fls. 13-18). Neste writ, o impetrante alega constrangimento ilegal sofrido pela paciente por não ter sido reconhecido o direito ao indulto previsto no Decreto n. 11.846/2023. Sustenta que a paciente possui uma pena total de 14 (quatorze) anos, 8 (oito) meses e 21 (vinte e um) dias e que, até 24.12.2023, teria cumprido 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 18 (dezoito) dias. Afirma que requereu a concessão do indulto, nos termos do Decreto n. 11.846/2023, mas o pedido foi indeferido, sob o fundamento de ser inconstitucional a concessão de indulto para condenados pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A liminar foi indeferida (e-STJ, fl. 69). Os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 76-86). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo ao exame da impetração, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. Quanto à pretensão de aplicação do indulto, extrai-se da Guia de Execução (e-STJ, fls. 20-24) que a pena que está sendo cumprida pela paciente decorre da unificação de 2 (duas) condenações: 1) pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; 2) pelos crimes do art. 33, caput, c/c arts. 35, caput, e 40, caput, da Lei n. 11.343/2006. O total da unificação resultou na pena a cumprir de 14 (quatorze) anos, 8 (oito) meses e 21 (vinte e um) dias. Sobre o cabimento do indulto à hipótese de tráfico privilegiado, o entendimento assente nesta Corte é o de que não há óbice à aplicação do indulto ao crime de tráfico privilegiado. É o que se extrai da previsão contida no art. 1º, inciso XVII, do Decreto n. 11.846/2023, que excetuou expressamente a figura do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) do rol dos crimes não abrangidos pelo indulto. É importante citar os julgados desta Corte a respeito do indulto previsto no Decreto n. 11.302/2022, mas aplicáveis de forma análoga ao Decreto n. 11.846/2023: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 -, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma, que excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 922.976/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 05 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial. 2. A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que os r eferidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado (AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/09/2023, DJe de 28/09/2023). 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 886.254/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.) O Decreto n. 11.846/2023 possui previsão expressa, no art. 9º, de que "as penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se, para efeito da declaração do indulto e da comutação de penas, até 25 de dezembro de 2023". Estabelece, ainda, no parágrafo único deste artigo, que "na hipótese de haver concurso com crime descrito no art. 1º, não será declarado o indulto ou a comutação da pena correspondente ao crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir dois terços da pena correspondente ao crime impeditivo dos benefícios". Por todo o exposto, identifica-se, de fato, ilegalidade no acórdão de origem, pois vedou a aplicação do indulto para o crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por inconstitucionalidade, não analisando o passo subsequente correspondente ao cálculo da possibilidade de indulto, em atenção à reincidência e ao cumprimento de dois terços correspondente ao crime impeditivo, proporcionalmente. Como se vê, o exame quanto ao efetivo cabimento do indulto não pode ser realizado nestes autos, pois a via estreita do writ não permite a produção de provas atuais sobre o tempo de pena remanescente e o total cumprido pelo paciente, com eventuais remições etc. Deverá o Juízo de origem analisar o cabimento do indulto previsto no Decreto n. 11.846/2023 em relação às condenações da paciente, somadas nos termos do art. 9º, caput, do decreto, respeitando os parâmetros de não existir vedação para a aplicação do indulto ao crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, da possível reincidência e da necessidade de cumprimento de dois terços correspondente ao crime impeditivo. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo parcialmente a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo de origem analise o cabimento do indulto previsto no Decreto n. 11.846/2023 em relação às condenações da paciente, somadas nos termos do art. 9º, caput, do decreto, respeitando os parâmetros de não existir vedação para a aplicação do indulto ao crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, da possível reincidência e da necessidade de cumprimento de dois terços correspondente ao crime impeditivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA