HC 987275 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de VALERIO RODRIGUES SANTOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução n. 0012893-38.2021.8.26.0050). Depreende-se dos autos que o Juízo da 3ª Vara das Execuções Criminais da Comarca de São Paulo/SP deferiu o pedido de indulto com supedâneo no Decreto Presidencial n. 9.246/2017 (e-STJ fls. 58/59). Irresignado, o Ministério Público interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso para cassar o deferimento da benesse, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 11): AGRAVO DE EXECUÇÃO - Recurso ministerial - preliminar de nulidade - inocorrência - Indulto da pena - Tráfico "privilegiado" - Decreto Presidencial 9.246/2017 - Vedação constitucional agravo provido. Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o paciente faz jus ao benefício do indulto, uma vez que o art. 3º, inciso II, do Decreto n. 9.246/2017, não veda a concessão da benesse aos condenados por tráfico privilegiado. Requer, liminarmente e no mérito, o restabelecimento da decisão de primeiro grau que concedeu o indulto. É o relatório. Decido. Insurge-se a impetrante contra o acórdão que cassou a concessão de indulto natalino formulado com base no Decreto Presidencial n. 9.246/2017. O indulto é constitucionalmente ato privativo do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao Poder Judiciário nenhuma ingerência no âmbito de alcance da norma. De acordo com o art. 3º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange os crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto nas hipóteses previstas no § 4º do referido artigo e nos arts. 34 e 36 da Lei n. 11.343/2006. O acórdão recorrido assim decidiu (e-STJ fls. 12/13): Todavia, ainda que se entenda que o crime de tráfico de entorpecentes, se "privilegiado", deixa de ser equiparado a hediondo, o benefício do indulto permanece vedado pelo simples fato de tratar de tráfico de entorpecentes. Com efeito, a Constituição Federal em seu artigo 5º, XLIII, veda a concessão de indulto para "o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", bem como, para "os definidos como crimes hediondos". Dessa forma, a vedação constitucional não decorre da natureza hedionda do delito, mas da simples configuração do tráfico de drogas, privilegiado ou não, hediondo ou não. Do mesmo modo, o artigo 44 da Lei nº 11.343/06 é expresso quanto a proibição do indulto para os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da referida Lei. Inexiste, portanto, exceção ao tráfico privilegiado em relação ao severo tratamento reservado em Lei e na Constituição Federal aos crimes hediondos ou a estes equiparados. Tal posicionamento dissente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, inclusive, em casos análogos, admitiu a concessão do indulto presidencial a condenados na prática do crime de tráfico privilegiado. Confiram-se: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. INDULTO. DECRETO N. 9.246/2017. FLAGRANTE ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça". IV - No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que as instâncias de origem indeferiram o indulto ao paciente com base no Decreto n. 9.246/2017, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o d. Juízo das execuções analise o pedido de indulto, com base no Decreto n. 9.246/2017, afastando o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os fins. (HC n. 556.273/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 3/3/2020.) HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. INDULTO PLENO. DECRETO N. 9.246/2017. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA CASSAÇÃO DO BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça". IV - No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que o eg. Tribunal a quo cassou o indulto concedido à paciente com base no Decreto Presidencial n. 9.246/17, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, afastar o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os fins, e restabelecer a decisão do Juiz da Execução, concessiva de indulto. (HC n. 467.523/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/10/2018, DJe de 15/10/2018.) Ante o exposto, concedo a ordem para cassar o acórdão proferido no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0012893-38.2021.8.26.0050 e, consequentemente, restabelecer a decisão do Juízo das execuções que concedeu o indulto ao apenado . Publique-se. Intimem-se. EMENTA