REsp 2219998 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOÃO VÍCTOR BARBOSA DE SÁ, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "AGRAVO EM EXECUÇÃO ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE QUE O ACUSADO DEVE SER AGRACIADO COM O INDULTO PLENO DAS PENAS IMPOSTAS QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, NOS TERMOS DO ART. 7º DO DP 11.302/2022. CASO EM QUE EMBORA O DISPOSITIVO DO ART. 7º DO DP 11.302/2022 ESTABELEÇA A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE INDULTO AOS CONDENADOS POR TRÁFICO PRIVILEGIADO, CERTO É QUE A PENA EM ABSTRATO COMINADA A TAL DELITO SUPLANTA 05 ANOS, E ASSIM, NÃO PREENCHE O AGRAVANTE O REQUISITO ESTABELECIDO NO ART. 5º, DO TEXTO PRESIDENCIAL, COMO RECONHECIDO EM PRIMEIRO GRAU. Recurso desprovido." (e-STJ, fl. 69). Em suas razões, o recorrente aponta violação dos arts. 5º e 7º, VI, do Decreto n. 11.302/2022, defendendo, em síntese, a possibilidade da concessão do indulto às pessoas condenadas pelo crime de tráfico privilegiado. Aduz entendimento desta Corte Superior no sentido de que " embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma. 3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado" (AgRg no HC 820.560/SP). Requer, ao final, que seja declarada a extinção da punibilidade da pena imposta no PEC n. 0002569- 86.2022.8.26.0362, pelo indulto previsto no art. 7º da norma citada. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso, os autos foram encaminhados a este Superior Tribunal de Justiça. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial . É o relatório. Decido. Inicialmente, cabe ressaltar que, na dicção do Supremo Tribunal Federal, o indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, que encontra restrições apenas na própria Constituição da República, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. Ademais, " consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido por meio de sentença - a qual possui natureza meramente declaratória -, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade" (AgRg no REsp n. 1.902.850/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). No caso dos autos, o Ministério Público pretende o restabelecimento da decisão que indeferiu o pedido de indulto previsto no Decreto Presidencial n. 11.302/2022 relativamente à condenação do apenado pela prática do crime de tráfico privilegiado. O art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 prevê a concessão do indulto natalino aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos. Por sua vez, seu art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 5 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei do Tráfico), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial. Isso porque a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça", logo, a melhor interpretação que se possa dar às disposições previstas no Decreto n. 11.302/2022 é a de que seu art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º. Nesse sentido, anotem-se os seguintes julgados: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INDULTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu indulto à paciente com base no Decreto n. 11.302/2022, declarando extinta sua punibilidade nos autos nº 0037285-43.2015.8.21.0001. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na possibilidade de concessão de indulto a condenados por tráfico privilegiado, à luz do Decreto n. 11.302/2022, e a alegação de inconstitucionalidade do referido decreto. III. Razões de decidir 3. O agravo regimental é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade. 4. A decisão recorrida está em consonância com a interpretação sistemática do Decreto n. 11.302/2022, que excepciona o tráfico privilegiado da vedação ao indulto. 5. A alegação de inconstitucionalidade do decreto não é passível de análise em habeas corpus e a constitucionalidade do Decreto n. 11.302/2022 é presumida. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso improvido." (AgRg no HC n. 915.819/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 15/10/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 05 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial. 2. A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que os r eferidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado (AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/09/2023, DJe de 28/09/2023). 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 886.254/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.) "EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora a pena máxima em abstrato para o tráfico privilegiado seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 -, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da aludida norma. 2. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes. 3. Em relação à alegada necessidade de submissão da questão à Corte Especial, "esta Quinta Turma, analisando recurso do Ministério Público do Estado de São Paulo no AgRg no HC 837.699 / SP, de Relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, concluiu pela impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade do art. 5 º, do Decreto n. 11.302/2022, uma vez que cabe ao presidente da república estabelecer as condições necessárias ao benefício." (AgRg no HC n. 833.968/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.) 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.113.265/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.) Vale salientar que os precedentes acima colacionados vêm ao encontro da remansosa jurisprudência desta Corte Superior que, ao julgar a possibilidade de deferimento de indulto com base em decretos anteriormente editados, já admitia sua concessão a condenados na prática do crime de tráfico privilegiado: "EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. INDULTO. DECRETO N. 9.246/2017. FLAGRANTE ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça". IV - No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que as instâncias de origem indeferiram o indulto ao paciente com base no Decreto n. 9.246/2017, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o d. Juízo das execuções analise o pedido de indulto, com base no Decreto n. 9.246/2017, afastando o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os fins." (HC n. 556.273/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 3/3/2020). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO N. 8.615/15. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. O acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte que o menor grau de reprovabilidade do crime de tráfico de drogas na forma privilegiada permite a concessão do benefício do indulto a condenados por tal infração penal. 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais examine o pedido da paciente consoante disciplina o Decreto Presidencial n. 8.615/15 e a jurisprudência desta Corte." (HC n. 522.037/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 26/8/2019). Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para conceder ao recorrente o indulto em relação à condenação que lhe foi imposta pelo crime de tráfico privilegiado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA