HC 970576 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de RAMON FABRICIO DA SILVA SANTOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que negou provimento a agravo em execução, assim ementado: "PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO Nº 11.846/23. DECISÃO DE INDEFERIMENTO. RECURSO DA DEFESA. Recurso interposto visando à concessão do indulto, por alegado atendimento dos requisitos legais. Impertinência. Não preenchimento dos requisitos para a concessão da benesse. Decreto Presidencial nº 11.846/2023. Artigo 2º, inciso XIV. No caso, o sentenciado não estava em gozo de livramento condicional ou em regime aberto (não o iniciara, efetivamente, porque não compareceu, em princípio, à audiência de advertência, surgindo indiferente, então, decisão de deferimento do regime) durante o marco estabelecido pelo decreto presidencial. Negado provimento." (e-STJ, fl. 9) Neste writ, a defesa alega a existência de constrangimento ilegal, pois, em que pese o preenchimento dos requisitos, o pedido de concessão do indulto, com base no art. 2º, inciso XIV, do Decreto Presidencial n. 11.846/23, foi negado. Sustenta que o paciente fazia jus ao direito pretendido, tendo em vista ser primário, com pena remanescente não superior a oito anos em 25/12/2023, já tendo progredido ao regime aberto por sentença, além de até tal data já ter cumprido mais de 1/4 da pena. Afirma que embora não estivesse no regime aberto, para fins de gozar da benesse legal, cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos, o termo a quo do direito ao regime aberto retroage, havendo, portanto, direito do paciente ao indulto presidencial. Aduz que a decisão que defere a progressão de regime possui natureza declaratória, portanto, se o paciente atingiu o lapso para progredir ao regime aberto em 29/5/2021, este deve ser o termo inicial para contagem da concessão do indulto pretendido. Requer a concessão da ordem para que seja declarado o indulto ao paciente com fundamento no art. 2º, inciso XIV do Decreto n. 11.846/2023. Sem pedido liminar. Informações apresentadas, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal Estadual manteve o indeferimento do pedido de indulto pelos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 12-15): "Com efeito, o indulto requerido apenas incide para aqueles que estejam efetivamente cumprindo pena no regime aberto. Progredido, ainda não iniciara no novo regime, o que se exigia para a benesse pretendida, independentemente, portanto, da data de deferimento de sua progressão. No caso, verifica-se que houve a progressão de regime do semiaberto para o aberto em momento anterior a 25 de dezembro de 2023. Ocorre que, não tinha sido iniciado o cumprimento da pena no regime mais brando, porque o agravante não foi intimado para a audiência de advertência, haja vista não localizado para tanto. Segundo consta dos autos principais (processo nº 0014111-35.2023.8.26.0502), a progressão ao regime aberto foi deferida em 16/02/2024 (fls. 100/101) e iniciaria com a aceitação do agravante às condições estabelecidas, o que não ocorreu, porque ele não foi localizado no local por ele informado como sua casa, assim como não foi localizado no telefone fornecido, conforme consta da certidão do Sr. Oficial de Justiça (fls. 108). Diante da não localização do agravante, o Ministério Público requereu a intimação em outro endereço, fornecendo também outros dois números de telefone (fls. 113). Em seguida, a d. defesa do agravante informou às fls. 114 o endereço e telefone corretos para intimação, e a Magistrada "a quo" determinou a nova tentativa de intimação do agravante, o que segundo consta dos autos, ocorreu apenas em 13.06.2024 (fls. 138). Portanto, o agravante sequer tinha dado início ao cumprimento da pena em regime aberto, vez que a audiência de advertência não havia sido realizada. Então, enquanto não advertido de tais restrições, não há efetivo cumprimento de pena no regime aberto. Assim, adequado o desate imposto pelo juízo "a quo". Do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso." No caso dos autos, o paciente ainda não havia iniciado o cumprimento da pena corporal no regime aberto, uma vez que não foi localizado no endereço fornecido para ser intimado para a audiência de advertência. Desse modo, saliente-se, nesse passo, que a ausência do apenado em juízo retira a possibilidade de fiscalização direta do Estado, de modo que não se pode considerar cumprido o regime aberto. Não se admite, destarte, o cômputo de período de pena se o reeducando não compareceu em juízo para cumprimento das condições impostas, não se sustentando a pretensão defensiva de que seja presumida a observância das condições para fins de análise do pedido de indulto com base no Decreto nº 11.846/2023. O posicionamento do Tribunal de Justiça está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que, se o apenado não comparece para dar cumprimento às condições impostas, não há direito ao cômputo da pena como se tivesse sido cumprida. Neste sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. APENADO QUE OBTEVE A PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO EM MINAS GERAIS. CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PERANTE A VEPERA/DF. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA NO DF. ASSINATURA DE TERMO DE COMPARECIMENTO COM RESSALVAS NO PERÍODO EM QUE OS AUTOS AINDA NÃO HAVIAM SIDO ENVIADOS AO DF. APENADO QUE TERIA SIDO INTIMADO PARA DAR CONTINUIDADE AO CUMPRIMENTO DA PENA E NÃO FOI ENCONTRADO. PRISÃO POSTERIOR PELA PRÁTICA DE NOVOS DELITOS. TEMPO DE PENA NO REGIME ABERTO NÃO COMPUTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo, soberano na análise do contexto fático-probatório, entendeu que não foram cumpridas as condições estabelecidas para o regime aberto durante o período analisado. Embora tenha o apenado assinado voluntariamente os termos de comparecimento junto à VEPERA/DF, a não realização da audiência admonitória, ato no qual são fixadas as condições do cumprimento da pena, impede o computo como pena efetivamente cumprida do aludido período por ausência de formalidade essencial. 2. O Juízo de origem noticiou que a VEPERA/DF, com a chegada da guia de execução, determinou a intimação do reeducando para dar continuidade ao cumprimento da pena, porém ele não foi encontrado, ressaltando, ainda, que no dia "15/10/2017, o sentenciado foi preso em flagrante pela prática do crime tipificado nos artigos 180, e 329, ambos do Código Penal, não dando início ao cumprimento caput, caput da pena em regime aberto" (fl. 996). 3. Com efeito, "nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a Paciente não compareceu em Juízo para o cumprimento das condições impostas ao regime aberto, não há como computar o respectivo período como pena efetivamente cumprida" (HC n. 445.879/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 4/2/2019). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 674.621/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS NO REGIME ABERTO. NÃO COMPARECIMENTO EM JUÍZO. PERÍODO DE PENA NÃO COMPUTADO COMO PENA CUMPRIDA. FRUSTRAÇÃO DA EXECUÇÃO. EXTINÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Se o paciente não compareceu em juízo para o cumprimento das condições impostas ao regime aberto, não há como computar o respectivo período como pena efetivamente cumprida. Sendo assim, não há falar em extinção da pena pelo cumprimento da pena remanescente. 2. Outrossim, a situação posta nos autos refere-se ao descumprimento de condições impostas ao apenado em regime aberto, situação distinta daquelas que justificam a aplicação do verbete sumular n. 617/STJ, específico para as hipóteses de concessão de livramento condicional, o que impede a sua incidência. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 606.027/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 10/2/2021.) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUÍZO. TIPICIDADE DOS FATOS NARRADOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - É assente nesta eg. Corte Superior que "Se o apenado descumpre as condições do regime aberto ou não comparece para dar cumprimento às condições impostas, não há falar em extinção da pena pelo cumprimento da pena remanescente, o qual sequer se inicia efetivamente em tais casos" (HC n. 380.077/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Néfi Cordeiro, DJe de 6/11/2017). III - Escorreito o posicionamento adotado pelo eg. Tribunal a quo, ao não considerar como pena efetivamente cumprida o período de 18/11/2018 a 28/5/2019, no qual o apenado se furtou ao comparecimento periódico em juízo - se quedando incurso em falta grave: descumprimento das condições impostas no regime aberto, prevista no art. 50, V, da Lei de Execuções Penais. Habeas Corpus não conhecido." (HC n. 659.468/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DA PENA. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS NO REGIME ABERTO. NÃO COMPARECIMENTO EM JUÍZO. PERÍODO DE PENA NÃO COMPUTADO COMO PENA CUMPRIDA. FRUSTRAÇÃO DA FINALIDADE DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Se o apenado descumpre as condições do regime aberto ou não comparece para dar cumprimento às condições impostas, não há falar em extinção da pena pelo cumprimento da pena remanescente, o qual sequer se inicia efetivamente em tais casos. Precedente do STJ. (HC 380.077/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017). 3. No caso, o paciente descumpriu uma das condições que lhe foi imposta para cumprimento no regime aberto, qual seja, o comparecimento trimestral, tendo ficado foragido desde 30/6/2016 até 23/5/2017, dia em que foi preso em flagrante. Dessa forma, não só cometeu falta grave (art. 50, V, LEP), como também crime, tendo frustrado, assim, por duas vezes, os fins da execução, demonstrando que a autodisciplina e a reponsabilidade exigidas no regime aberto não foram atendidas pelo paciente, como mencionou o Tribunal coator. 4. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 482.915/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 27/6/2019.) Assim, considerando que o paciente ainda não havia iniciado o cumprimento da pena corporal no regime aberto, uma vez que não foi localizado no endereço fornecido para ser intimado para a audiência de advertência, não faz jus ao pretendido indulto. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA