HC 1020433 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de EDUARDO GUIMARÃES PIRES DE MORAES, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público, nos termos do acórdão assim ementado: "AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSA REFORMA DA DECISÃO QUE DEFERIU A CONCESSÃO DE INDULTO (DECRETO 11.302/2022). PLEITO DE AFASTAMENTO DA BENESSE. PROVIMENTO. CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITO PREVISTO NO ART. 5º DO DECRETO N. 11.302/2022 NÃO SATISFEITO. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. "A despeito da disposição contida no art. 7º, VI, do Decreto Presidencial n. 11.302/22, não é possível a incidência do indulto em relação ao crime de tráfico privilegiado, porquanto, aplicada a "teoria da pior das hipóteses", com a redução de 1/6 (um sexto) sobre o montante de 15 (quinze) anos, a pena máxima abstratamente cominada à infração penal resulta em patamar superior aos 5 (cinco) anos previstos no art. 5º do ato normativo" (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 8000630-69.2023.8.24.0033, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 24-08-2023). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (e-STJ, fl. 56). Neste writ, a impetrante alega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência da cassação do indulto - Decreto Presidencial n. 11.302/2022 - que lhe foi concedido relativamente à condenação pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Argumenta, em síntese, a possibilidade de concessão da benesse, considerando que a pena máxima cominada para o delito não é superior a cinco anos e que não se trata de crime impeditivo. Requer, ao final, que seja declarada a nulidade do acórdão para se conceder o indulto ao paciente. Prestadas as informações, os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que opinou pela concessão da ordem, de ofício. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente, cabe ressaltar que, na dicção do Supremo Tribunal Federal, o indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, que encontra restrições apenas na própria Constituição da República, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. Ademais, " consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido por meio de sentença - a qual possui natureza meramente declaratória -, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade" (AgRg no REsp n. 1.902.850/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). No caso dos autos, a defesa pretende o restabelecimento da concessão do indulto previsto no Decreto Presidencial n. 11.302/2022 relativamente à condenação do apenado pela prática do crime de tráfico privilegiado. O art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 prevê a concessão do indulto natalino aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos. Por sua vez, seu art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 5 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei do Tráfico), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial. Isso porque a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça", logo, a melhor interpretação que se possa dar às disposições previstas no Decreto n. 11.302/2022 é a de que seu art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º. Nesse sentido, anotem-se os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 05 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial. 2. A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que os r eferidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado (AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/09/2023, DJe de 28/09/2023). 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 886.254/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 -, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma, que excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 922.976/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. INCABÍVEL A DISCUSSÃO NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma. 3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes" (AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). 2. São incabíveis, na presente via, alegações referentes à suposta inconstitucionalidade do Decreto Presidencial aplicado ao caso, haja vista que "a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (AgRg no RHC n. 90.145/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26/2/2018). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 883.106/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau que deferiu ao paciente o indulto relativo à condenação pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Publique -se. Intimem-se. EMENTA