HC 1091477 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCELO NASCIMENTO TOLENTINO LEITE, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo de Execução Penal nº 0034265-04.2025.8.26.0050). Consta dos autos que o juízo da execução penal indeferiu o pedido de concessão do indulto, formulado com fundamento no Decreto Presidencial nº 12.338/2024. Inconformada, a defesa ingressou na origem com agravo de execução penal, o qual foi desprovido nos termos da ementa abaixo (fl. 9): Agravo em execução penal - Recurso da Defesa - Indulto - Decreto Presidencial nº 12.338/2024 - Crime patrimonial cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa - Aplicação do artigo 9º, inciso XV, do referido decreto - Inexistência de presunção de hipossuficiência em virtude de fixação do dia-multa no mínimo legal ou assistência pela - Defensoria Pública - Requisitos legais não preenchidos - Decisão mantida - Recurso não provido. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta que o paciente preenche os requisitos para o indulto, pois praticou delito contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça e deixou de reparar o dano, pois não possui condições para fazê-lo, nos exatos termos do artigo 12, §2º, incisos I e V do Decreto nº 12.338/2024. Argumenta que o acórdão pretende inverter a lógica do decreto presidencial sob o argumento de que a presunção a que se refere o artigo 12, §2º é relativa. Requer a concessão do indulto. As informações foram prestadas às fls. 224-236 e fls. 237-242. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 244-248, em parecer assim ementado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO (LEP, ART. 197). IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. O Tribunal local manteve a decisão do Juízo da execução que havia indeferido o indulto ao paciente, pois concluiu que não há provas da condição de juridicamente necessitado e, por igual, não comprovou o ressarcimento do dano, requisito indispensável à aplicação do indulto concedido (fls. 10-12): Extrai-se dos autos, em linhas gerais, que ao agravante, condenado pela prática do delito previsto no artigo 155, § 4º, c. c. artigo 14, incisos I e IV, do Código Penal, foi aplicada a pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, cumulada com o pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal. De início, frisa-se que o delito perpetrado pelo agravante tem por núcleo justamente a lesão ao patrimônio, o que atrai, inelutavelmente, a disciplina específica do inciso XV, do artigo 9º, do decreto presidencial em apreço, com disciplina particular para os crimes patrimoniais, estabelecendo requisito próprio (reparação do dano) justamente por refletirem natureza distinta e impacto diverso sobre a vítima. .. O artigo 9º, inciso XV, do Decreto Presidencial nº 12.338/2024 estabelece que a concessão do indulto para crimes contra o patrimônio, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, está condicionada à comprovação, até 25 de dezembro de 2024, da reparação voluntária do dano causado ou da efetiva impossibilidade econômica de fazê-lo, a teor do disposto no artigo 12, § 2º do mesmo Decreto. Na espécie, não há nos autos qualquer comprovação de que o agravante tenha reparado os danos causados, ou demonstrado documentalmente sua impossibilidade financeira. Por outro lado, a fixação do valor do dia-multa no patamar mínimo legal não autoriza a presunção de hipossuficiência econômica, podendo apenas refletir a inexistência de elementos concretos que evidenciem a capacidade financeira do sentenciado a justificar a imposição de valor superior ao mínimo estabelecido à época da condenação. Ademais, admitir que a simples assistência pela Defensoria Pública bastaria para suprir o requisito legal significaria criar uma presunção absoluta não prevista no decreto, ampliando indevidamente o alcance da norma e esvaziando a exigência de comprovação expressa. Tal interpretação não encontra respaldo na legislação e tampouco na jurisprudência, que tem reiteradamente afirmado que a hipossuficiência deve ser demonstrada de forma efetiva e não presumida. O C. Superior Tribunal de Justiça e este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiram, em diversas oportunidades, que a mera atuação da Defensoria Pública não é suficiente para afastar a exigência de prova da incapacidade econômica, sob pena de se conceder o benefício sem qualquer elemento concreto que evidencie a impossibilidade de reparação. Desse modo, não se encontram presentes os requisitos exigidos pelo Decreto nº 12.338/2024. De fato, a fixação do valor do dia-multa no mínimo legal não faz presumir a hipossuficiência financeira, pois a presunção de incapacidade econômica prevista no artigo 12, §2º, do Decreto n. 12.338/2024 é relativa e deve ser analisada conforme as peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido : .. 2. A presunção de incapacidade financeira não afasta as demais condições do Decreto, que devem ser atendidas cumulativamente. Por isso, na hipótese de condenação à pena privativa de liberdade por crime contra o patrimônio, cometido sem violência ou grave ameaça, a reparação do dano está atrelada, no mesmo inciso, à presença do arrependimento posterior - arts. 16 ou 65, caput, III, "b", do Código Penal. 3. Na hipótese, constatou-se que o sentenciado não adotou nenhuma providência que visasse à reparação do dano ou que demonstrasse arrependimento tempestivo, nos marcos temporais estabelecidos pelos arts. 16 e 65, III, "b", do CP. Ademais, na condenação imposta, não houve a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 16 (arrependimento posterior), nem da atenuante descrita no art. 65, III, "b", do Código Penal. Portanto, não houve reparação do dano. 4. A multa fixada no mínimo legal não afasta a necessidade de comprovação do intento de reparação, nem comprovam a hipossuficiência econômica para fins de concessão do indulto com base no art. 9º, XV, do Decreto n. 12.338/2024. 5. Acórdão estadual que vai ao encontro a julgado desta Corte Superior de que "a presunção de incapacidade econômica prevista no art. 12, § 2º, do mesmo decreto tem natureza relativa e deve ser analisada conforme as peculiaridades do caso concreto" AgRg no HC n. 1.038.410/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 25/11/2025, DJEN de 28/11/2025). 6. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.055.979/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 9/3/2026.) (grifei) .. 3. No tocante ao indulto do Decreto n. 12.338/2024, a regra é a reparação do dano até 25/12/2024, excepcionada apenas nas hipóteses do art. 12, § 2º. 4. A presunção de hipossuficiência decorrente da fixação do valor do dia-multa no mínimo legal pelo juízo da condenação é relativa e pode ser afastada por elementos do caso concreto. A constituição de advogado particular, devidamente registrada nos autos, foi valorada pelas instâncias ordinárias como suficiente para afastar a presunção. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.038.457/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2025, DJEN de 23/10/2025.) (grifei) Ademais, o entendimento desta Corte é de que o simples fato de estar a parte representada pela Defensoria Pública não autoriza a presunção de preenchimento do requisito de hipossuficiência. Nesse sentido: .. 2. A Suprema Corte no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 7.032/DF, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, entendeu que "a recente alteração legislativa não pretendeu desnaturar a pena de multa, a qual permanece dotada do caráter de sanção criminal, ao lado das demais sanções penais autorizadas pelo legislador constituinte originário, v.g., privação ou restrição da liberdade, perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos, nos moldes do elenco do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, em cuja alínea "c" a multa encontra-se prevista". Entendeu ainda que, "em atenção ao princípio da proporcionalidade da resposta penal, julgo necessário assentar que a impossibilidade de pagamento da pena de multa deve ser sopesada pelo juízo da execução, e, uma vez demonstrada, afastado o óbice à extinção da pena privativa de liberdade" (STF. Plenário. Ministro Relator Flávio Dino. ADI. DJE divulgado em 11/04/2024, publicado em 12/04/2024). 3. Considerando o efeito vinculante da decisão do STF proferida na ADI n. 7.032/DF, não apenas se observa e aplica o dispositivo do acórdão (eficácia erga omnes), mas também os fundamentos dos votos dos Exmos. Ministros da Suprema Corte (efeito vinculante), e, por isso, é necessário entender que o apenado deve produzir prova da hipossuficiência financeira, e a assistência jurídica promovida pela Defensoria Pública não é presunção de hipossuficiência econômica para a isenção do pagamento da sanção punitiva "multa", e extinção da punibilidade. 4. Não subsiste a presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência econômica do apenado apenas por ser assistido juridicamente pela Defensoria Pública, cabendo a este comprovar efetivamente a ausência de condições econômicas para adimplir a pena de multa, haja vista que a assistência jurídica, na área penal, é constitucionalmente obrigatória, e, por isso, ainda que o réu tenha considerável condição econômica, se este não constituir advogado, então cabe ao Estado, por meio da Defensoria Pública, fornecer a assistência jurídica. Assim, é possível a reanálise do pedido de reconhecimento da hipossuficiência econômica para o pagamento da multa, após sua efetiva demonstração da impossibilidade econômica de pagamento desta pena pecuniária. 5. Recurso especial provido, para reformar o acórdão do Tribunal de Justiça, e determinar ao Juízo da execução penal (primeiro grau) a verificação da possibilidade econômica do recorrido de adimplemento da pena de multa, ainda que de forma parcelada nos termos do art. 50 ss. do CP, condicionando-se, em caso de capacidade econômica, a extinção da punibilidade ao efetivo pagamento, além de possibilitar a extinção da punibilidade sem o pagamento da pena de multa, por meio de decisão fundamentada que aponte a hipossuficiência econômica do réu, que não se presume apenas pela assistência jurídica promovida pela Defensoria Pública. (REsp n. 2.100.124/CE, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 30/9/2025.) (grifei) Portanto, diante da ausência de comprovação da reparação do dano e da inexistência de elementos que justifiquem a dispensa legal dessa exigência, impõe-se o indeferimento do pedido. Por fim, a revisão dos elementos concretos utilizados para afastar a hipossuficiência demandaria, necessariamente, revolvimento probatório, providência incabível via eleita. Nesse sentido: .. 5. A modificação das premissas fáticas delineadas pelas instâncias de origem e nseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 957.713/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA