AREsp 2836840 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JAIRO BARBOSA FERREIRA INACIO contra decisão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que deu provimento parcial à apelação interposta pelo agravante para redimensionar a pena para o patamar de 15 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, bem como ao pagamento de 1019 dias multa, mantendo-se os demais termos da sentença. O agravante às fls. 922-930 sustenta a insubsistência dos óbices apontados na decisão de inadmissibilidade, requerendo o conhecimento e provimento do recurso especial interposto. Contraminuta apresentada às fls. 932-937. O Ministério Público Federal às fls. 965-968 manifestou-se pelo desprovimento do agravo. É o relatório. DECIDO. Tendo em conta os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Nada obstante, com fulcro nas Súmulas n. 7 e 83, entendo ser impossível conhecer do recurso. Como se sabe, a inviolabilidade domiciliar constitui direito fundamental de estatura constitucional, de modo que a ninguém é permitido entrar em um domicílio sem o consentimento do morador, ressalvadas as estritas hipóteses estampadas na Carta Magna, quais sejam, flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Outrossim, o consentimento do morador para ingresso em sua residência, para que seja considerado válido, deve provir de um contexto que lhe permita expressar sua decisão sem pressões exteriores, de forma consciente e informada. Sobre o ponto, está evidenciada a preexistência de elemento apto a caracterizar fundada suspeita do cometimento de delito, pois o deslocamento dos policiais até a residência do agravante se deu após usuários de drogas admitirem o furto de uma motocicleta como moeda de troca para obterem os entorpecentes do recorrente. Ao chegarem ao local, com intuito de averiguar diligentemente as informações previamente obtidas, foi possível aos policiais avistarem uma planta que muito se assemelhava a um pé de maconha, o que, somado às alegações predecessoras, firmaram os indícios necessários ao ingresso domiciliar, eis que constadas evidências de cometimento do delito em estado de flagrância. Não fosse o suficiente, após baterem à porta e serem atendidos pela moradora, conseguiram avistar o recorrente jogando uma substância no vaso sanitário, o que robusteceu ainda mais as suspeitas originais. Neste contexto, existindo fundadas razões, alicerçadas nas circunstâncias do caso concreto, aptas a indicarem a ocorrência de crime em flagrante, como na hipótese, emerge lícita a conduta dos agentes policiais que ingressam no domicílio, em razão da explícita exceção consignada na parte final do art. 5º, XI, da CF. Neste sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso ordinário, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas. A defesa busca o reconhecimento da nulidade das provas obtidas em flagrante, alegando ausência de fundadas razões para o ingresso domiciliar sem mandado judicial. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do ingresso domiciliar sem mandado judicial e a validade das provas obtidas em decorrência desse ato. III. Razões de decidir 3. A decisão agravada analisou de forma fundamentada os elementos informativos, não vislumbrando ilegalidades flagrantes. 4. O ingresso domiciliar foi justificado por fundadas razões, consistentes no flagrante do acusado ao dispensar drogas em frente à residência. 5. A jurisprudência do STJ admite o ingresso sem mandado em casos de flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente. 6. A defesa técnica foi regularmente intimada e optou por não recorrer, não havendo nulidade processual. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 193501/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024). Para infirmar o que restou decidido pelo Tribunal de origem, com o objetivo de reconhecer a suposta nulidade aventadas e a ilicitude das provas obtidas, seria necessário amplo revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 desta Corte. Ademais, o delito de tráfico de drogas na modalidade "ter em depósito" possui natureza permanente, o que caracteriza situação flagrancial apta a mitigar a garantia da inviolabilidade domiciliar, entendimento que se encontra alinhado à posição deste Tribunal Superior, o que atrai o óbice da Súmula 83 do STJ. Neste sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DOMICILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso ordinário, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas. A defesa busca o reconhecimento da nulidade das provas obtidas em flagrante, alegando ausência de fundadas razões para o ingresso domiciliar sem mandado judicial. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do ingresso domiciliar sem mandado judicial e a validade das provas obtidas em decorrência desse ato. III. Razões de decidir 3. A decisão agravada analisou de forma fundamentada os elementos informativos, não vislumbrando ilegalidades flagrantes. 4. O ingresso domiciliar foi justificado por fundadas razões, consistentes no flagrante do acusado ao dispensar drogas em frente à residência. 5. A jurisprudência do STJ admite o ingresso sem mandado em casos de flagrante delito, especialmente em crimes de natureza permanente. 6. A defesa técnica foi regularmente intimada e optou por não recorrer, não havendo nulidade processual. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 193501/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Julgado em 30/10/2024) Outrossim, não se vislumbra violação ao art. 3-A do Código de Processo Penal pois a mera juntada de documentos complementares ordenada pelo magistrado de primeiro grau, por si só, não demonstra que tenha o juízo se substituído à função do órgão de acusação, mormente porque se trata do destinatário final da prova. Na hipótese, assim se manifestou o Tribunal recorrido: Quanto à repetição da impugnação dos documentos apresentados às fls. 305 a 316 pelo Recorrente, destaco inicialmente que, para além de as partes terem o dever de garantirem a veracidade dos documentos apresentados em ação judicial, o membro Ministério Público dispõe de fé pública. Em caso de dúvida fundada por parte do Recorrente, este deverá observar a forma própria de apurar a autenticidade dos documentos e eventuais desvios praticados pelo membro do MP. Para além disso, o Juízo sentenciante destacou que os documentos foram juntados em cumprimento a determinação de sua lavra, como se constata no despacho de fl. 304, onde o Juízo determinou a juntada no prazo de 5 (cinco) dias e conferiu igual prazo à defesa para oportuna manifestação. Não houve violação do devido processo legal. Depreende-se, portanto, que a juntada se deu por decisão do juízo apenas após a devida provocação do membro do Ministério Público, tendo a defesa oportunidade de se manifestar acerca dos documentos juntados, inexistindo, portanto, violação ao princípio da ampla defesa. No que tange à alegação de necessidade de perícia para apurar a eficiência da arma apreendida, assim se manifestou o Tribunal recorrido: Quanto ao crime descrito no artigo 16, §1º da Lei Federal n.º 10.823/03, o Recorrente alega que a ausência do laudo pericial definitivo impediria a conclusão de que se trata de uma arma de fogo com numeração raspada. Em verdade, aduz o Recorrente, estaríamos diante de crime descrito no art. 12 da mesma lei, por se tratar de arma caseira. No entanto, como o auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fls. 50-51) atestou, trata-se não de uma arma construída de forma caseira, mas sim de uma adaptação de uma espingarda calibre .22 com cano de alma raiada, da marca CBC (Brasil), que conta com sua numeração raspada. O auto é prova suficiente para atestar o modelo da arma, não sendo preciso dispor de um laudo definitivo de eficiência da arma para idêntica conclusão. Como se percebe, o Tribunal recorrido, corroborando o posicionamento do juízo de primeiro grau que aprecia as provas produzidas com base no sistema do livre convencimento motivado, concluiu que o auto de constatação de eficiência de arma de fogo constituiu elemento suficiente a embasar a condenação pelo delito previsto no art. 16, §1º, da lei nº 10.826/03. Assim, desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias apenas seria possível mediante o reexame de provas, medida obstada em razão da Súmula 7 do STJ. Quanto ao pleito de desclassificação de tráfico de drogas para uso, importante frisar que o STF, recentemente, em sede do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, , fixou as seguintes teses de repercussão geral: 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343 /06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. Verifica-se, portanto, que a quantidade de entorpecentes encontrados não é o único critério para se efetivar a desclassificação, sendo possível que a medida seja afastada diante da demonstração, no caso concreto, de elementos probatórios que evidenciem o intuito de mercancia. A Corte de origem justificou de forma fundamentada a conclusão pela impossibilidade da desclassificação, em especial por conta das provas testemunhais colhidas que foram unânimes em apontar que o recorrente efetivamente exercia a prática de venda de entorpecentes. Neste contexto, aferir a possibilidade de desclassificação do tipo penal de tráfico para uso propugnada pela Defesa perpassaria necessariamente pelo reexame dos elementos de prova, a fim de que fosse possível aferir o dolo específico do agente, o que novamente atrai o óbice da súmula 7 deste Sodalício. Neste sentido: .. 5. A revisão do entendimento para desclassificar a conduta do agravante implicaria em revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 6. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, para a configuração do delito de tráfico, basta a subsunção da conduta a um dos verbos do art. 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a comprovação da comercialização da droga. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 2671790/CE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJE em 17/12/2024) No que tange à dosimetria das penas, na forma do art. 42 da lei nº 11.343/06, na hipótese de condenação pelo delito de tráfico de drogas, deve o juiz levar em consideração a quantidade e natureza das drogas apreendias, com preponderância sob as demais circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, além de ter sido levada em consideração a variedade e quantidade de drogas apreendidas, considerou-se também o alto poder viciante e deletério da cocaína encontrada, o que representa enorme potencial de malefício à saúde pública, bem jurídico tutelado pelo tipo penal caracterizado. No mesmo sentido: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena-base acima do mínimo legal devido à quantidade e natureza das drogas apreendidas. 2. O recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, por transportar 24 porções de crack, totalizando 34,11g, sem autorização legal. 3. A Corte de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo integralmente a sentença condenatória. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) definir se a dosimetria da pena observou corretamente o sistema trifásico, especialmente quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada no caso. III. Razões de decidir 5. A dosimetria da pena segue os parâmetros do sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, sendo lícito o aumento da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, além dos maus antecedentes do réu. 6. A não aplicação da atenuante da confissão espontânea é justificada pelo fato de o réu ter permanecido silente na delegacia e negado a prática do crime em juízo. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento de que, em crimes de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes são fatores preponderantes para a elevação da pena-base. 8. A fixação do regime fechado encontra-se em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando-se o quantum de pena aplicado e a condição de reincidente específico do recorrente. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (REsp 2166747/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 03/06/2025, DJe em 02/07/2025). Por fim, no que tange à aplicação da atenuante da confissão, ponderou a Corte de origem, de forma sucinta: Quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão, entendo que o pedido não pode prosperar já que (a) a confissão não foi utilizada para fins probatórios (b) o Recorrente não confessou a prática do crime de tráfico, o que conflita com o Enunciado sumular nº 630 do STJ. Na hipótese, como se vê, o Tribunal de origem, de forma acertada, afastou a incidência da atenuante com base no correto emprego da exegese construída a partir da edição das Súm ulas 545 e 630 deste Sodalício, eis que a confissão judicial do agravante consistiu tão somente na admissão do uso do entorpecente e não do cometimento da traficância. Neste contexto, estando o entendimento da Corte de origem alinhado ao posicionamento deste Tribunal Superior, deve ser aplicado ao caso o óbice da Súmula 83 do STJ. Logo, impossível aceder com os recorrentes. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, II, "a", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA