Inimputabilidade Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3e264a7ccdbf40b17e9ca4

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCOS SILVA BASTIDAS, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal nº 0008177-08.2017.8.26.0082. O paciente foi denunciado, na ação penal n. 0008177-08.2017.8.26.0082, por roubo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal), sob a acusação de que, no dia 23/11/2017, teria subtraído para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma branca, consistente em uma "machadinha", em face de D.R.A., uma câmera de vídeo, 4K Ultra HD, uma lanterna F. Vitória X, uma caneta laser, além de um drone de alta performance, no total de R$ 638,70, pertencentes à empresa Shopping Majestade. O Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Boituva/SP reconheceu os fatos imputados na denúncia como crime, contudo, lhe concedeu absolvição imprópria, amparado em laudo psiquiátrico que atestou ser ele inimputável, e lhe impôs medida de segurança consistente em internação por tempo indeterminado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, já que punido o fato com pena de reclusão, determinando a realização de perícia médica após 3 (três) anos da internação inicial. Inconformada, a defesa do paciente apelou, apontando nulidade processual por deficiência da defesa técnica e requerendo a desclassificação do roubo para o exercício arbitrário das próprias razões e o abrandamento da medida de segurança, convertendo-a em

tratamento ambulatorial ou mesmo particular. Seu recurso, entretanto, foi desprovido em acórdão assim ementado: APELAÇÃO - ROUBO QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DE DEFESA INSUFICIENTE - NÃO ACOLHIMENTO - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO COMPROVADA. HIGIDEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUE ENSEJA A MANUTENÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL DO APELANTE. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Criminal nº 0008177-08.2017.8.26.0082, Rel. Des. OSNI PEREIRA, 16ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP, unânime, julgado em 06/04/2021) Na presente impetração, a defesa insiste na nulidade da sentença, ante a insuficiência da defesa efetuada por advogado dativo. Argumenta, no ponto, que a insuficiência da defesa técnica se evidencia "ao deixar isolada a tese do Paciente, acerto de verbas trabalhistas e ter pego aparelhos que eram de sua propriedade, não lhe permitiu fazer prova por meio de notas fiscais de seus aparelhos, bem como as notas fiscais dos aparelhos que a suposta vítima dizia ser dela. Ressalta-se ainda, pelos fatos descritos, que não houve qualquer testemunha do momento da discussão e retirada dos bens na loja. Como ser válido um testemunho de pessoas que não presenciaram o fato Os policiais depoentes apenas poderiam testemunhar que o paciente resistiu à entrega dos bens que estavam em sua residência, mas jamais afirmar a quem pertenciam estes bens,

tampouco afirmar sobre os motivos gatilhos da demanda entre o paciente e seu empregador à época" (e-STJ fl. 13). Afirma que constitui evidente prejuízo para o réu, decorrente da defesa insuficiente, o fato de que ele ficou internado em manicômio judicial por 18 (dezoito) meses, por um crime que não cometeu e em razão de um surto psíquico pontual, do qual já está plenamente recuperado, graças ao tratamento ambulatorial que vem realizando após desinternação permitida pelo remédio constitucional. Alega que o paciente à época era amigo íntimo e funcionário da suposta vítima e que, em tempo de lucidez, sempre afirmou não ter cometido o crime de roubo contra o mesmo, mas uma tratativa de acertos trabalhistas e recolhimento de aparelhos que eram seus, pois os deixava na loja para consertos. Pugna, por fim, subsidiariamente, pela conversão da medida de segurança de internação em tratamento ambulatorial, ponderando que, consoante o disposto no § 1º do art. 97 do Código Penal, a medida de segurança perdura por tempo indeterminado até que se comprove, mediante laudo médico, a cessação da periculosidade do agente, e, no caso concreto, tanto o perito que atestou a sua inimputabilidade, em juízo, quanto o médico que o trata atualmente afirmam não ser ele perigoso. Defende que a melhor interpretação a ser dada ao art. 97 do CP é a que não considera a natureza da pena privativa de liberdade

aplicável ao réu, mas, sim, a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável. De consequência, no seu entender, a sentença careceria de fundamentação idônea ao impor a internação do ora paciente, sem levar em conta o laudo pericial que atestava não ser ele perigoso e sem efetuar pesquisa da vida social e relações subjetivas do paciente, para influência no quantum do tempo de internação. Aponta, como periculum in mora autorizador da concessão de liminar, o fato de que "a demora no julgamento do presente writ ensejará que o paciente acabe por regredir ao regime de internação, cumprindo sanção mais gravosa que a devida, bem como expondo a risco real sua vida, em razão da atual pandemia, diante da iminência de retorno dos autos à primeira instância para determinar o Mandado de Internação e Guia de Recolhimento" (e-STJ fl. 20). Salienta que o paciente se encontra, atualmente, em tratamento no CRAS de sua região, já há 21 meses e 29 dias, "corroborando com o laudo pericial que demonstra não ser ele uma pessoa de personalidade agressiva, não demonstra risco ao conviver em sociedade, podendo seguir em tratamento ambulatorial, reforçado em atestado do atual tratamento, cujo médico também é um perito judicial" (e-STJ fls. 20/21). Pede, assim, a concessão de liminar determinando a não internação do Paciente,

substituindo-a por tratamento ambulatorial até o julgamento final do presente writ, expedindo-se em seu favor o devido alvará de contramandado de internação. Pede, ainda, liminarmente, seja determinado que as instâncias inferiores não certifiquem o trânsito em julgado da sentença atacada até o julgamento de mérito do presente habeas corpus. No mérito, requer seja decretada a nulidade do processo após o recebimento da denúncia ou, subsidiariamente, seja determinada a conversão da medida de segurança de internação em manutenção do tratamento ambulatorial. É o relatório. Passo a decidir. Preliminarmente, cumpre esclarecer que as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com enunciado de súmula, com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, Dje 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no

RHC 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet que, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam

sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014. Este é exatamente o caso

dos autos, em que a presente impetração faz as vezes de recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Da alegação de nulidade da sentença por insuficiência de defesa técnica Alega a defesa do paciente que o advogado dativo que o representou, no primeiro grau de jurisdição, se mostrou desidioso por não procurar produzir prova de que os objetos supostamente roubados eram, na realidade, de sua propriedade, além de não ter defendido a tese de que o gatilho da discussão fora a discórdia sobre acertos trabalhistas, o que poderia, em tese, ter engendrado a configuração do crime de exercício arbitrário das próprias razões e a consequente imposição de medida de segurança mais branda. No exercício do jus puniendi estatal, é essencial a observância das garantias constitucionais relativas ao processo penal, com vistas a evitar arbitrariedades e excessos no curso da persecução criminal. Diante disso, de rigor o reconhecimento de nulidade quando houver mitigação de qualquer das garantias processuais, que, aliás, possuem dupla finalidade, quais sejam, garantir a imparcialidade do órgão julgador, por um lado, e assegurar a condução do processo sem que haja disparidade de armas entre as partes envolvidas. Os Tribunais

Superiores firmaram compreensão no sentido de que apenas a ausência de defesa técnica é causa de nulidade absoluta. A insuficiência de defesa, por seu turno, apenas será considerada causa determinante para o refazimento do ato se houver comprovação do prejuízo sofrido, obedecendo, em linhas gerais, às determinações da legislação penal em vigor, segundo a qual é imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal, o que, na hipótese, não ficou demonstrado. Tal entendimento, a propósito, encontra-se resumido no enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. No caso concreto, como bem pontuou o acórdão impugnado, "verifica-se que a advogada que atuou em primeiro grau apresentou defesa prévia (fls. 107/110), formulou quesitos (fls. 111/112), esteva presente e acompanhou a audiência de instrução (fl. 177), apresentando alegações finais (fl. 173), razão pela qual o réu não ficou desamparado em nenhum ato processual" (e-STJ fl. 37). Verifica-se, ademais, que diferentemente do que pretende fazer crer a defesa, a constatação da configuração do crime

de roubo não se ancorou unicamente em depoimentos de policiais que não estavam presentes na cena do crime, mas também na oitiva da vítima, como se vê do seguinte trecho do acórdão impugnado: A vítima Danilo Rodrigues de Almeida disse que o acusado, funcionário de seu estabelecimento comercial, surgiu em sua empresa e, mediante ameaças com o uso de uma machadinha a todos que se encontravam no local, subtraiu os bens descritos na exordial e evadiu-se. Informou, por fim, que não corresponde à verdade o relato do apelante no sentido de que ambos estavam em "negociação de demissão", tendo destacado, em sentido diverso, que o contrato de trabalho do réu estava em vigor (mídia digital). (..) E, no caso dos autos, não seria diferente, visto que o representante do estabelecimento-vítima, ouvido em juízo, confirmou os fatos narrados na denúncia. (e-STJ fls. 39/40) Também a sentença afirma que "A vítima disse que o acusado era seu funcionário à época, chegando no dia dos fatos com uma machadinha na mão após não ter aparecido no horário para trabalhar. Queria levar produtos da loja sem pagar. Ao ser detido, se exaltou, sacou da machadinha e correu com os bens. Ao fazê-lo, quebrou o vidro da loja e deu uma machadada no capô do carro do depoente. Recuperou os bens posteriormente, mas teve de arcar com os demais prejuízos. Nunca teve qualquer problema anterior com o acusado e nega que

pensasse em demiti-lo antes disso" (e-STJ fls. 26/27 - negritei). De se ressaltar que, se os bens eram efetivamente de propriedade do paciente e ele detinha as notas fiscais dos mesmos, poderia tê-las produzido ao interpor a apelação criminal, ou mesmo na presente impetração, mas não o fez. De fato, cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado poderia, de forma concreta, ter acarretado maiores benefícios ao paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos. Dessarte, não há se falar em nulidade. Ao ensejo: (..) SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADVOGADO CONTRATADO PELO ACUSADO. DILIGÊNCIA NA ATUAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA INEXISTENTE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa técnica constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa. Enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Não se pode qualificar como defeituoso o trabalho realizado pelo anterior advogado responsável pela defesa do agravante, pois atuou de acordo com a autonomia que lhe foi conferida por ocasião da habilitação ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei 8.906/1994.

3. Diante de um insucesso, para o crítico sempre haverá algo a mais que o causídico poderia ter feito ou alegado, circunstância que não redunda, por si só, na caracterização da deficiência de defesa, a qual, conforme salientado, depende da demonstração do prejuízo para o acusado, não verificado na hipótese. (..) 2. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1.004.254/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018) - negritei. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. DEFESA DEFICIENTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 523/STF. JULGAMENTO DE APELO MINISTERIAL. PRÉVIA INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PECULIARIDADES DO CASO. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA PENAL. PREMEDITAÇÃO. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DAS PROVAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA X AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA. PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO QUANTO À DOSIMETRIA. 1. (..). 2. "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal). De fato, cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado, poderia, de forma concreta, ter acarretado a

absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos. Dessarte, não há se falar em nulidade ante a ausência de demonstração de prejuízo. Precedentes. (..) 9. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, reconhecendo a preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a agravante do artigo 61, II, "h", do Código Penal, redimensionar a pena do paciente para 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. (HC 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016) - negritei. (..). TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEFENSORA PÚBLICA. DILIGÊNCIA NA ATUAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA.

1. Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa técnica constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa. Enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Não se pode qualificar como defeituoso o trabalho realizado pelo membro da Defensoria Pública que não insistiu na oitiva de testemunhas que sequer presenciaram os fatos.

3. Diante de um insucesso, para o crítico sempre haverá algo a mais que o causídico poderia ter feito ou alegado, circunstância que não redunda, por si só, na caracterização da deficiência de defesa, a qual, conforme salientado, depende da demonstração do prejuízo para o acusado, não verificado na hipótese. (..). (HC 322.229/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 29/09/2015) - negritei. Diante desse quadro, não merece reparos a constatação efetuada pelo acórdão recorrido de que "Na verdade, o que há nos autos é divergência entre as teses de defesas apresentadas pelos advogados. Porém, tal divergência não pode ser utilizada para anular o processo que tramitou em obediência a todos os preceitos legais e constitucionais" (e-STJ fl. 37). Não existe, portanto, constrangimento ilegal, no ponto. Da alegação de desproporcionalidade na imposição de medida de segurança de internação Sustenta a defesa, também, que, ao impor ao paciente a medida de segurança de internação em hospital de custódia, por tempo indeterminado e com revisão periódica após 3 anos da internação inicial e, depois, a cada ano, a sentença teria desconsiderado o fato de que o laudo pericial médico que atestou sua inimputabilidade também teria afirmado não ser ele perigoso e, de consequência, teria imposto medida desproporcional e mais

gravosa do que a necessária a seu caso que, segundo assevera, pode ser objeto de bem sucedido tratamento ambulatorial, como já vem ocorrendo, conforme demonstra atestado médico juntado aos autos (e-STJ fls. 23/24). Sobre a questão, o Tribunal de Justiça assim se manifestou: (..) no decorrer do processo foi realizado exame de insanidade mental, e do laudo exarado às fls. 157/160, o experto considerou o réu como "totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, assim como incapaz de se autodeterminar" e, ainda considerou que o acusado "Necessita de tratamento hospitalar por 2 meses e a seguir tratamento ambulatorial psiquiátrico permanente" (fl. 157). Todos esses elementos, somados, conferem certeza que o réu é portador de doença mental e que não ostenta condições de conviver no seio da sociedade. Além do mais, o crime pelo qual o acusado foi condenado é punido com pena de reclusão, de modo que a medida de internação se mostra a mais adequada ao inimputável, nos termos do art. 97, do Código Penal Incabível a pretensão do acusado de abrandamento da medida de segurança de internação, ainda que observadas as conclusões do perito criminal (fls. 155/160), ou mesmo que seja ponderado o eventual tratamento particular ou tempo de prisão comum ou manicomial. É cediço, como já mencionado, que o artigo 97 c.c. § 1º do Código Penal determina regime de internação por tempo

indeterminado para os inimputáveis que perpetrarem crimes apenados com reclusão. Além disso, o crime foi perpetrado pelo réu de forma gravíssima, pois ameaçou seus colegas de trabalho, fazendo uso de uma machadinha, antes de subtrair os pertences da empresa-vítima, demonstrando sua periculosidade, caso não seja submetido a um tratamento mais incisivo de internação compulsória. Insta consignar que, embora o experto tenha sugerido internação compulsória por 2 meses, seguida de tratamento ambulatorial, o magistrado não precisa se vincular à sugestão do laudo, posto que além das condições mentais do acusado, deve considerar as circunstâncias do delito e a periculosidade do réu. Na mesma direção, o eventual tratamento particular ou tempo de prisão comum ou manicomial não podem sobressair em relação aos supracitados critérios. (e-STJ fls. 44/46) Vê-se, assim, que, na visão do Tribunal de Justiça, a imposição da medida de segurança de internação encontraria fundamento, no caso concreto, tanto na disposição expressa do art. 97, § 1º, do Código Penal - que se refere a crimes apenados com reclusão, quanto na periculosidade do réu, deduzida a partir da descrição da forma como ocorreu o delito. Ocorre que, diferentemente do que concluiu o Tribunal de Justiça, a sentença não faz alusão à periculosidade do réu ao lhe impor a medida de segurança de internação, limitando-se a amparar seu

decreto na previsão contida no § 1º do art. 97 do Código Penal. Confira-se: Contudo, nos termos do laudo pericial de fls. 157, o acusado não era imputável nas datas dos fatos, ou seja, não tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta. Assim, embora a prova seja certa, segura e não deixe dúvidas de que ele cometeu o delito previsto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, a resposta estatal deve ser diversa. Assim, resta a imposição de medida de segurança.

3. Ante o exposto, absolvo impropriamente MARCOS SILVA BASTIDAS, na forma do art. 26 do Código Penal, e julgo improcedente o pedido, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal. Com fundamento no art. 386, parágrafo único, III, do Código de Processo Penal, imponho-lhe medida de segurança, de acordo com o art. 96, I, do Código Penal, consistente em internação por tempo indeterminado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, já que punido o fato com pena de reclusão (CP, art. 97, § 1º). Perícia médica a ser realizada passados 3 anos da internação inicial, e, depois, a cada ano, na forma do art. 97, § 2º, do Código Penal. (e-STJ fl.

28) Ora, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 998.128/MG, firmou o entendimento de que, à luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, em se tratando de delito punível com reclusão, é facultado ao magistrado a escolha do tratamento mais adequado ao inimputável, nos termos do art. 97 do Código Penal, não devendo ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente. Eis a ementa do julgado: PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INIMPUTABILIDADE DO RÉU. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO EM MANICÔMIO JUDICIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL. CRIME PUNIDO COM PENA DE RECLUSÃO. ART. 97 DO CP. POSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de divergência em recurso especial, ao tempo em que solucionam a lide, têm por finalidade possibilitar ao Superior Tribunal de Justiça que resolva a discordância existente entre seus órgãos fracionários na interpretação de lei federal, com objetivo de uniformização da jurisprudência interna corporis.

2. Esta Corte tem entendimento de que somente se admitem como acórdãos paradigmas os proferidos no âmbito de recurso especial e de agravo que examine o mérito do especial, não sendo aptos a tal finalidade os arestos no âmbito de ação rescisória, habeas corpus, conflito de competência, tampouco em sede de recurso ordinário em mandado de segurança, como na espécie. 3. "Tal interpretação veio a ser corroborada pelo art. 1.043, § 1º, do CPC/2015, que restringiu, expressamente, os julgados que podem ser objeto de comparação, em sede de embargos de divergência, a recursos e ações de competência originária, não podendo, portanto, funcionar como paradigma acórdãos proferidos em ações que têm natureza jurídica de garantia constitucional, como os habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção. O mesmo raciocínio vale para enunciados de súmula de tribunais" (AgRg nos EAREsp 1.243.022/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2018, DJe 22/10/2018).

4. Hipótese em que se verifica posicionamento dissonante entre as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte quanto ao direito federal aplicável (art. 97 do CP. "Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial").

5. A doutrina brasileira majoritariamente tem se manifestado acerca da injustiça da referida norma, por padronizar a aplicação da sanção penal, impondo ao condenado, independentemente de sua periculosidade, medida de segurança de internação em hospital de custódia, em razão de o fato previsto como crime ser punível com reclusão.

6. Para uma melhor exegese do art. 97 do CP, à luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável.

7. Deve prevalecer o entendimento firmado no acórdão embargado, no sentido de que, em se tratando de delito punível com reclusão, é facultado ao magistrado a escolha do tratamento mais adequado ao inimputável, nos termos do art. 97 do Código Penal.

8. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 998.128/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 18/12/2019) - negritei. Na mesma linha, entre outros, os seguintes julgados: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. TRATAMENTO AMBULATORIAL. LEGALIDADE. ART. 97 DO CÓDIGO PENAL. ACÓRDÃO IMPUGNADO QUE ANALISA AS PARTICULARIDADES DO CASO E A PERICULOSIDADE DO INDIVÍDUO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não se desconhece entendimento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, tratando-se de crime punível com reclusão, não é cabível a substituição da internação em hospital de custódia por tratamento ambulatorial. Precedentes.

2. Ocorre que, para uma melhor exegese do art. 97 do CP, à luz dos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas, sim, a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável. Assim, na fixação da medida de segurança, por não se vincular à gravidade do delito perpetrado, mas à periculosidade do agente, é cabível ao magistrado a opção por tratamento mais apropriado ao inimputável, independentemente de o fato ser punível com reclusão ou detenção, em homenagem aos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade (HC 230.842/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 14/6/2016, DJe 27/6/2016).

3. No presente caso, a Corte de origem concluiu que o tratamento ambulatorial é indicado e suficiente ao envolvido, tendo o laudo constatado pela sua inofensividade à sociedade enquanto medicado. Rever tais fundamentos, para entender pela necessidade da internação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.891.989/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020) - negritei. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME CONTINUADO. REQUISITOS LEGAIS CONSIDERADOS PREENCHIDOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. CRIME PUNÍVEL COM RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA INTERNAÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Tendo o Tribunal de origem assentado que estão preenchidos os requisitos legais objetivos para configurar que o réu praticou o crime em continuidade delitiva, uma vez que foram cometidos durante determinado período em rituais de magia em que o mesmo acariciava e beijava os corpos das vítimas e, ainda, determinava que todos tocassem em seu órgão genital, a pretendida alteração da conclusão alcançada, com vistas ao reconhecimento do concurso material, ao argumento de que diversos os modos de execução, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que não é admitido na via especial, a teor do enunciado da Súmula 7/STJ.

2. Nos termos do entendimento desta Sexta Turma, na definição da medida de segurança, a qual não se vincula à gravidade do delito, mas à periculosidade do agente, é facultado ao magistrado a escolha do tratamento mais adequado ao inimputável, ainda que a ele imputado delito punível com reclusão, em observância aos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Concluindo o Tribunal a quo que o tratamento mais adequado à pronta recuperação do réu seria o tratamento ambulatorial, em virtude da possibilidade de mitigação do critério previsto no art. 97 do Código Penal e, em atenção aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação, diante da ausência de periculosidade concreta do acusado, conforme o laudo pericial, não há como ser revisto o julgado, nos termos da Súmula 7/STJ, estando o entendimento em conformidade com o entendimento desta Corte. Incidência da Súmula 83/STJ.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.804.414/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020) - negritei. Aplicado tal entendimento à hipótese em exame, é forçoso concluir que, ao analisar o caso, o Tribunal de Justiça, a par de incorrer em reformatio in pejus indireta, ao acrescentar a periculosidade social do paciente como fundamento autorizador da medida de internação, também efetuou uma análise equivocada do conjunto de evidências descrito na sentença. Isso porque, se, de um lado, a sentença narra que o paciente teria ameaçado seus colegas de trabalho com uma machadinha antes de subtrair bens da empresa da vítima, teria dado uma machadada no capô do carro da vítima, e até teria subido no telhado de sua residência e arremessado telhas contra todos que estavam embaixo, no momento em que foi abordado pela polícia, de outro lado, também faz alusão ao depoimento da vítima que afirmou que "Nunca teve qualquer problema anterior com o acusado" (e-STJ fl. 27), o que leva a crer que efetivamente o comportamento do paciente, no momento dos fatos, correspondeu a um surto momentâneo, não comum. É plausível, também, a alegação do paciente, ao juízo de 1º grau, de que subiu no telhado de sua casa "para se proteger" (e-STJ fl. 27), pois, sendo incontroverso ser ele portador de doença mental e incapaz de entender o caráter ilícito dos fatos a

ele imputados, também seria incapaz, no momento do surto, de compreender por que a autoridade policial tentava detê-lo. Seguindo essa linha de raciocínio, ao arremessar telhas contra pessoas embaixo do telhado, é possível interpretar seus atos como uma tentativa de defesa, e não uma compulsão a atacar pessoas. Aliada essa compreensão dos fatos com a recomendação formulada pelo perito judicial no sentido de que o acusado "Necessita de tratamento hospitalar por 2 meses e a seguir tratamento ambulatorial psiquiátrico permanente" (e-STJ fls. 44/45), chega-se à conclusão de que efetivamente não há evidências concretas, nos autos, de que o autor represente qualquer tipo de periculosidade social. Reforça esse entendimento o atestado visto às e-STJ fls. 23/24, assinado por médico pós-graduado em psiquiatria e medicina do trabalho e perito de nada menos que sete Tribunais diferentes, asseverando que "o paciente Marcos Silva Bastidas realiza seguimento psiquiátrico desde fevereiro/2021 com ótima evolução, inclusive com diminuição recente da medicação". Tudo isso posto, é de se reconhecer que o tratamento ambulatorial vem surtindo efeitos e é o mais recomendado para o paciente. Observo, também, por pertinente, que a medida deve observar o disposto no enunciado n. 527 da Súmula desta Corte queconsigna que "O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da

pena abstratamente cominada ao delito praticado". Ante o exposto, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem de ofício, para, atendendo ao pedido subsidiário da defesa, reformar, em parte, a sentença proferida na ação penal n. 0008177-08.2017.8.26.0082 edeterminar a conversão da medida de segurança de internação em manutenção do tratamento ambulatorial, por período que não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao crime previsto no art. 157, § 2º, I, do CP. Comunique-se, com urgência o teor desta decisão ao Relator da Apelação Criminal n. 0008177-08.2017.8.26.0082, assim como ao Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Boituva/SP. Intimem-se.