REsp 2207484 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MARCOS VINICIUS HERCULANO MORAES DE SALES, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, na parte que interessa, assim ementado (e-STJ fls. 670/64): Ementa: 1. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSOS EXCLUSIVO DAS DEFESAS. 2. ESTELIONATO QUALIFICADO. ARTIGO 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. RECEBIMENTO INDEVIDO DE PENSÃO POR MORTE (CONDUTA PRATICADA PELA RÉ). PRELIMINAR ARGUIDA PELA RÉ. DIREITO AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DO TEMA Nº 1098/STJ (24/10/2024). POSSIBILIDADE ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. JULGAMENTO DA APELAÇÃO DA RÉ CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA. EXAME DO MÉRITO DA SUA APELAÇÃO PREJUDICADO. 3. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA INFORMATIZADO DO INSS (CONDUTA PRATICADA PELO RÉU). ARTIGO 313-A, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANÁLISE. CP, ART. 59. HIGIDEZ. SENTENÇA MANTIDA EM FACE DO RÉU. 3. JULGAMENTO DA APELAÇÃO DA RÉ CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA. 4. APELAÇÃO DO RÉU NÃO PROVIDA. I. Caso em Exame. 1. Consoante a denúncia, em síntese, a acusada A.C.S obteve pensão por morte indevida (NB 1/182.196.907-0) perante a APS/Palmares do INSS com o auxílio do então Servidor de tal Autarquia Previdenciária, o ora acusado M.V.H.M.S, resultando um prejuízo de R$ 20.393,13 (vinte mil, trezentos e noventa e três mil reais e treze centavos) a Previdência Social. 1.1. Recursos de Apelação interpostos, a tempo e modo, nos termos do Artigo 600 do CPP, pelas d. Defesas constituídas pela Ré A.C.S e pelo Réu M.V.H.M.S., que foram recebidos no d. Juízo a quo , conforme r. despacho de id. 4058307.26928433, sem exigência de preparo considerando tratar-se de ação penal pública, que somente se admite a exigência do pagamento de custas processuais no final, sob encargo do vencido - Artigo 804 do CPP. 1.2. A d. Acusação não recorreu. 2. Na sua r. sentença, o d. Juiz Federal da 26ª Vara/PE, julgou procedente a denúncia CONDENAND: 2.1. a Ré A.C.S pela prática do crime de estelionato em detrimento do INSS, previsto no Artigo 171, § 3º, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, inicialmente em regime aberto, e 66 (sessenta e seis) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena de reclusão foi substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do Artigo 44 e seguintes do Código Penal; 2.2. o Réu M.V.H.M.S. pela prática do crime de inserção de dados falsos em sistema informatizado do INSS, previsto no Artigo 313-A, do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, e 80 (oitenta) dias-multa à razão de de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Em face do quantum da pena, deixou-se de substituir a pena de reclusão por restritivas de direitos, nos termos do Artigo 44 e seguintes do Código Penal; II - Questão em discussão. 3. A Ré levanta, no seu recurso de apelação, duas questões, a saber: (i) acerca da possibilidade do envio dos autos ao MPF para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ( ANPP) diante do efeito retroativo atribuído ao art. 28-A do CPP; (ii) a inexistência de dolo baseada no alegado erro de tipo, que teria ocorrido no caso concreto. 4. O Réu levanta, no seu recurso de apelação, as seguintes questões: (i) se houve cerceamento de sua defesa diante do indeferimento do Juízo sentenciante da oitiva da testemunha "Jairo" e do gerente da Agência do INSS; (ii) se esteve ausente o dolo em sua conduta, por não ter o réu consciência de que os documentos apresentados seriam falsos; (iii) se houve exacerbação da fixação da pena-base, mormente quanto ao desvalor dado às circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. III - Razões de decidir. 5. Os Réus A.C.S. e M.V.H.M.S restaram condenados, respectivamente, pelos crimes previsto no art. 171, § 3º e artigo 313-A, ambos do Código Penal. .. II - Do recurso do Réu M.V.H.M.S 7. Este Réu foi condenado pela prática do crime previsto no Código Penal, no seu Artigo 313-A: "Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa" 7.1. Afastou-se preliminar de prejuízo da ampla defesa, porque se considerou que a alegação de que o direito de defesa deste Réu teria sido contrariado, diante do indeferimento de diligências, tais como ouvida da testemunha "J." e do gerente da Agência da Previdência Social - APS/Palmares/PE, caracterizar-se-ia como mera renovação, pois devidamente enfrentada na instrução e afastada na r. sentença. 7.2.1. Pontuou-se que o momento processual oportuno para apresentação de rol de testemunhas teria sido quando da resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do Artigo 396-A, do Código de Processo Penal. E que, no presente caso, o Réu apenas considerou da necessidade de intenção de arrolar a testemunha - chefe da Agência da Previdência Social - Palmares/PE, na oportunidade da audiência de instrução e julgamento (id. D 4058307.2504743), quando já ultrapassado momento oportuno, que seria a resposta à acusação. Nesse sentido, concluiu-se que fora acertado o indeferimento do d. magistrado a quo (id. 5058307.25021024). 7.2.2.Enfatizou-se que o d. magistrado também teria considerado no indeferimento da diligência de ouvida da testemunha, a circunstância de que o crime em tela (inserção de dados falsos em sistema informatizados) exige, primordialmente, a prova documental, ainda mais quando no caso concreto a conduta ilícita realizada pelo réu perpetrou-se a pedido de terceiro - agenciador de benefícios previdenciários. 7.2.3. A respeito, argumentou-se que já decidira o eg. Superior Tribunal de Justiça: "não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes" (REsp n. 1.519.662/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 1.º/09/2015) 7.3. Concluiu-se que, da análise da narrativa da r. sentença, mais precisamente da sua fundamentação, constatar-se-ia a com clareza a existência das condutas ilícitas perpetradas por este Réu, bem como a comprovação das respectivas materialidade e autoria delitivas e também quanto à intencionalidade de inserir dados falsos em sistemas informatizados do INSS, pelo que, diante do seu caráter exauriente, foi integrada nas razões de decidir deste v. acórdão. 7.4. Desacolheu-se o recurso deste Réu nesta parte. II.1. Do pedido subsidiário - Dosimetria. 8. Alegou-se exacerbação da fixação da pena-base, com a avaliação equivocada de três circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis: a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. 8.1. Registrou-se que, a despeito de a d. PRR-5ª Região, ter considerado que o requisito das consequências do crime deveriam ser a única circunstância negativa, concluiu-se pela manutenção da r. sentença. 8.2. Considerou-se a culpabilidade negativa pois, a despeito de a inserção de dados falsos ou a sua facilitação, bem como a condição pessoal de funcionário público autorizado, ser uma elementar do tipo, não retira do réu o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando-se em conta as especificidades fáticas do delito, o dever de higidez com a coisa pública e dentro do contexto praticado - a confiança que lhe fora depositada em face das informações a serem inseridas no sistema de informatização do INSS , o que permite concluir pelo maior grau de censura do comportamento. 8.3. As circunstâncias são desfavoráveis, pois o modo de execução, que, não constituiu elementares do tipo, se revestem de relevância da aplicação da reprimenda esperada pela sociedade. 8.4. As consequências são de todo negativas, não, por si só, pelo prejuízo patrimonial sofrido pelo INSS na monta de R$20.393,13 em valor histórico, mas, conforme entendimento do STJ, que se colacionou: "o delito previsto no art. 313-A do CP não é de natureza patrimonial e que a concessão indevida de benefícios previdenciários implica prejuízo sistêmico à autarquia federal, instituição fundamental para a sobrevivência de inúmeros brasileiros, o que caracteriza gravidade concreta não prevista no citado tipo penal - (AgRg no REsp n. 1.988.116/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/8/2022.) 8.5. Com relação a este Réu, concluiu-se pela manutenção da r. sentença condenatória em todos os seus termos. IV - Dispositivo. 9. Recurso de Apelação da Ré A. C. S. c onhecido. Preliminar suscitada acolhida, por força do Tema nº 1098 do STJ. Julgamento da apelação convertido em diligência para que os autos sejam remetidos ao MPF para as deliberações pertinentes quanto ao Acordo de Não Persecução Penal - ANPP. Exame do Mérito da Apelação da Ré prejudicado. 10. Recurso de apelação do Réu M.V.H.M.S conhecido e não Provido. Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente violação do artigo 400, §1º, do CPP e do artigo 59 do CP. Sustenta: (i) a ocorrência do cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento das testemunhas Jairo e do Chefe da APS e demais diligências indispensáveis; (ii) a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea, no tocante à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do delito. Não tendo sido apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 762), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 763/764), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 825/833). É o relatório. Decido. O recurso merece parcial acolhida. Primeiramente, a Corte de origem, no tocante ao alegado cerceamento de defesa diante do indeferimento do Juízo sentenciante da oitiva da testemunha "Jairo" e do gerente da Agência do INSS, consignou (e-STJ fls. 686/687): O momento processual oportuno para apresentação de rol de testemunhas é a resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do Artigo 396-A, do Código de Processo Penal. No caso, o réu apenas considerou da necessidade de intenção de arrolar a testemunha - chefe da Agência da Previdência Social - Palmares/PE, na oportunidade da audiência de instrução e julgamento (id. D 4058307.2504743), quando já ultrapassado momento oportuno, que seria a resposta à acusação. Nesse sentido, o d. magistrado decidiu - id. 5058307.25021024. Todavia, a eventual prova testemunhal em nada iria modificar a conclusão do Magistrado de primeiro grau, pois, como bem disse ele na sua r. sentença: " As oitivas requeridas, "Jairo", meramente referido em depoimento da ré na fase policial, e o chefe da APS Palmares/PE ao tempo dos fatos, não são pertinentes à apuração dos fatos diante do conjunto probatório colhido ao longo da instrução processual. Com efeito, o tipo imputado ao réu refere-se a inserção de dados falsos em sistema do INSS e, como em outras fraudes, merece destaque a prova documental. Se a inserção foi realizada a pedido de terceiro, "agenciador de benefícios previdenciários", não importa ao fato principal, como dito, a inserção em si." Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça "não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes" ( SEXTA TURMA, REsp n. 1.519.662/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 1.º/09/2015) Contudo, a parte recorrente, em seu recurso especial, não impugnou tais fundamentos. Assim, a falta de impugnação dos referidos fundamentos do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles). Ademais, mesmo que superado tal óbice, o Juiz é o destinatário das provas, e, desde que o faça motivadamente, pode indeferir a produção daquelas que considerar impertinentes, desnecessárias ou meramente protelatórias sem que isso represente ofensa às garantias constitucionais. Na qualidade de destinatário da prova, cabe ao juiz a avaliação da pertinência do elemento probatório ao caso sob julgamento, conforme consagra o princípio do livre convencimento motivado, exatamente como ocorreu na hipótese sob exame. Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.534.551/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.534.342/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 1/10/2024; AgRg no HC n. 893.256/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024; AgRg no RHC n. 170.308/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024. Prosseguindo, busca-se a redução da pena-base, tendo em vista a ausência de fundamentação idônea no tocante à negativação da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime. O Tribunal de Justiça, ao analisar a pena-base do envolvido, considerou (e-STJ fls. 690/691): Subsidiariamente, alega a exacerbação da fixação da pena-base, com a avaliação equivocada de três circunstância judiciais tidas como desfavoráveis: a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime Verifico da r. sentença no que tange à dosimetria da pena em face do réu MARCUS VINICIUS, que o d. magistrado de primeiro grau assim a dosou: "(..) III.1 Marcos Vinicius Herculano Moraes de Sales. Analisando as circunstâncias judiciais, observo: 1) a culpabilidade merece ser valorada negativamente, pois se trata de inserção de dados falsos perpetrada em desfavor do regime geral de previdência social, de caráter contributivo e solidário , com déficit atuarial, revelando maior desprezo pelo bem jurídico tutelado; 2) não registra antecedentes criminais nos termos da Súmula nº 444 do STJ; 3) não foram coletados elementos acerca de sua personalidade; 4) não foi apurado o motivo do delito; 5) as circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, podendo haver valoração negativa por ter o autor adotado ação que dificultou a apuração da fraude, qual seja, sequer gerar um "processo em autos físicos" na unidade administrativa; 6) as conseqüências do crime devem ser valoradas negativamente, uma vez que houve efetivo prejuízo ao regime geral de previdência social em patamar significativo, R$20.393,13 em valor histórico; 7) a vítima em nada influenciou a prática do delito. Pelos motivos acima, aplico a pena-base de cinco anos de reclusão pelo delito praticado, a qual torno definitiva ante a ausência de atenuantes e agravantes genéricas e causas de aumento ou diminuição .. A d. PRR-5ª Região, através da d. Procuradora Regional da República ISABEL GUIMARÃES DA CÂMARA LIMA, no r. parecer acostado sob id 4050000.41928649, sustentou, quanto ao requisito consequências do crime, deveria ser a única circunstância negativa, verbis: "Dessarte, opina-se que apenas o requisito consequências deve ser negativado, como inclusive se manifestou o órgão ministerial com ofício no Juízo a quo em suas contrarrazões ao apelo em foco, quê enseja a reforma da dosimetria incidente in casu por essa Egrégia Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região." Como se vê acima, quanto a essa circunstância(art. 59 do CP), consta da r. sentença recorrida: " 6) as conseqüências do crime devem ser valoradas negativamente, uma vez que houve efetivo prejuízo ao regime geral de previdência social em patamar significativo, R$20.393,13 em valor histórico;" A respeito, penso um pouco diferente da d. Magistrada de primeiro grau, bem como da d. Procuradora Regional da República, pois as consequências são sim negativas, mas não só pelo prejuízo patrimonial sofrido pelo INSS na monta de R$20.393,13 em valor histórico, como argumentou a d. Magistrada a quo , pois, conforme já decidiu o eg. STJ, não é " o delito previsto no art. 313-A do CP (..) de natureza patrimonial ", mas "a concessão indevida de benefícios previdenciários implica prejuízo sistêmico à autarquia federal , instituição fundamental para a sobrevivência de inúmeros brasileiros, (..)" , o que "(..) caracteriza gravidade concreta não prevista no citado tipo penal - (AgRg no REsp n. 1.988.116/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/8/2022.), Daí a necessidade, data maxima venia da mencionada d. Procuradora Regional da República, de manter essa consequência do crime como vetor (circunstância judicial) desfavorável na aferição da pena-base. Como se sabe, no Direito Penal , a culpabilidade é o juízo que se faz sobre a reprovabilidade de uma conduta criminosa, considerando as circunstâncias pessoais do agente e os aspectos subjetivos do ato . No presente caso, constato que nesse particular houve-se bem o d. Magistrado de primeiro, quando considerou a culpabilidade negativa pois, a despeito de a inserção de dados falsos ou a sua facilitação, bem como a condição pessoal de Funcionário público autorizado, ser uma elementar do tipo, não retira do Réu o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta ilícita praticada, levando-se em conta as especificidades fáticas do delito, o dever de higidez com a coisa pública e dentro do contexto praticado - a confiança que lhe fora depositada em face das informações a serem inseridas no sistema de informatização do INSS , o que permite concluir pelo maior grau de censura do comportamento As circunstâncias tenho como desfavoráveis, pois o modo de execução, que, não constituiu elementares do tipo, se revestem de relevância da aplicação da reprimenda esperada pela sociedade. Diante dessas considerações, mantenho a r. sentença apelada em todos os seus termos em face do réu MARCUS VINÍCIUS. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; e HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. No presente caso, constata-se a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo, a justificar a majoração da pena, uma vez que o acusado adotou ação que dificultou a apuração da fraude, qual seja, sequer gerou um "processo em autos físicos" na unidade administrativa, o que aumenta a reprovabilidade da conduta. Prosseguindo, não foram apontados elementos concretos para elevação da pena-base, exasperada em razão da culpabilidade. O artigo 313-A do CP versa sobre a obtenção de vantagem indevida mediante fraude, com específicas condições do crime (inserção de dados falsos em sistema informatizado ou banco de dados da Administração) e circunstância de caráter pessoal de seu agente (funcionário autorizado). Assim, o mero fato do delito ter sido praticado contra o INSS encontra-se dentro do tipo penal, devendo ser afastado. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, tendo em vista o prejuízo financeiro ocasionado à autarquia previdenciária, estimado em R$ 20.393,13, fundamento idôneo para valoração negativa das consequências do crime do art. 313-A do CP, uma vez que o crime é formal e nem precisaria da ocorrência de prejuízo para sua consumação. Havendo dano material ao erário, então, é correta a valoração negativa das consequências. Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.775.094/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025; AgRg no AREsp n. 2.429.472/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 9/12/2024; AgRg no AREsp n. 2.436.652/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 28/8/2024; AgRg no AREsp n. 2.350.577/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023. Dessa forma, deve ser afastado o desvalor da culpabilidade para a exasperação da pena-base. Passo a refazer a dosimetria, mantidos os critérios das instâncias de origem. Na primeira fase, mantida a negativação das circunstâncias e consequências do crime, fixo a pena base em 4 anos de reclusão e pagamento de 46 dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de atenuantes e agravantes e causas de aumento ou diminuição. No que tange ao regime de cumprimento da pena, não obstante a negativação das circunstâncias e das consequências do crime na pena-base, fixo o regime inicial aberto, em simetria ao parâmetro utilizado na origem, que teve por base apenas o quantum da condenação (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP). Por fim, a existência de circunstâncias judiciais negativas, como ocorre na hipótese, é fundamento suficiente para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ficar demonstrado que a substituição não é socialmente recomendável. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, conheço parcialmente e, nessa parte, dou provimento parcial ao recurso especial, para reduzir a pena-base, redimensionando a pena do recorrente para 4 anos de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, e pagamento de 46 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. EMENTA