AREsp 2568140 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por GUILHERME ASSMANN FACCIO ROSSONI contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que inadmitiu o recurso especial por ela interposto. Nas razões do apelo excepcional (e-STJ, fls. 4075-4103), a defesa sustenta: a) violação dos artigo 6º, §§ 1º e 2º, da Lei n" 9.296/96, indicando cerceamento de defesa, ante a impossibilidade de acesso a uma das mídias produzidas a partir de interceptação telefônica; b) violação dos artigos 2º e 5º, ambos da da Lei n" 9.296/96, sob fundamento de que a medida de interceptação telefônica foi prorrogada por diversas vezes, tendo perdurado por 2 anos e 5 meses, sem fundamentação idônea para tanto e sem a demonstração de que o referido meio de prova era imprescindível no caso concreto; c) violação do art. 35 da Lei 11.343/2006, pela ausência de demonstração do animus associativo entre o recorrente e corréus; d) violação do artigo 63 do Código Penal, indicando que não está configurada a reincidência na hipótese, eis que "o último ato supostamente delituoso teria sido cometido antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória proferida no processo antecedente (2018.01.1.001724-2)". Pontua que "segundo a lógica condenatória, o último ato teoricamente delituoso praticado por GUILHERME ASSMANN FACCIO ROSSONI, ocorreu em 08.04.2019"; por fim, e) violação do artigo 59 do Código Penal, sob argumento de que "a fundamentação utilizada é manifestamente inidônea para a valoração negativa da culpabilidade, eis que o "fornecimento de drogas", "a compra de insumos" e a "atuação relevante na associação criminosa" não extrapolam de maneira suficiente o tipo penal, o que justifica, portanto, o reparo da dosimetria, com a desconsideração da valoração negativa da culpabilidade". Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 4193-4199). O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial. É o relatório. Decido. Conheço do agravo e passo à análise do recurso especial propriamente dito. De início, constata-se que a tese de nulidade por impossibilidade de acesso a uma das mídias provenientes da interceptação telefônica constitui mera reiteração de pedido formulado no HC 834.303/DF, o que constitui óbice ao seu conhecimento. Verifica-se que o referido writ, diante de seu caráter eminentemente substitutivo, não foi conhecido. Contudo, a pretensão veiculada pela defesa naquela impetração, idêntica à ora arguida, foi devida e exaustivamente analisada, para aferição de eventual flagrante ilegalidade, tendo sido mantida a decisão impugnada, quanto à ausência de nulidade na hipótese, considerando-se que "a mídia danificada "não teve seu conteúdo ventilado nos autos pela acusação, tampouco serviu para o convencimento do sentenciante", motivo pelo qual não se demonstrou qualquer prejuízo às parte". Assim, em virtude da reiteração, tem-se a prejudicialidade do recurso especial neste ponto específico. No tocante à aventada nulidade pela violação ao disposto nos arts. 2º e 5º da Lei n. 9.296/96, cumpre registrar que o inciso XII do artigo 5º da Constituição da República assegura o sigilo das comunicações telefônicas, de modo que, para que haja o seu afastamento, é imprescindível ordem judicial, devidamente fundamentada, segundo o comando constitucional estabelecido no artigo 93, inciso IX. Nessa esteira, o art. 5º da Lei n. 9.296/1996 determina, quanto à autorização judicial de interceptação telefônica, que "a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova". Por sua vez, o art. 2º da norma em referência preceitua: "Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada." Na hipótese, a Corte de origem afastou a nulidade em referência da forma como segue (e-STJ, fl. 3926, grifou-se): "Por fim, afasta-se a preliminar de ausência/deficiência da fundamentação das decisões que decretaram as interceptações telefônicas. Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal assentou seguinte entendimento: "São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do art. 2º da Lei nº 9.296/96 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto". STF. Plenário. RE 625263/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 11/5/2021 (Repercussão Geral Tema 661) (Info 1047). Consta no Relatório Policial nº 74/2020 5a DP (ID 34479217) que a investigação se originou a partir da análise do celular apreendido com Guilherme em janeiro de 2018, com a devida autorização judicial. Após a soltura, houve a requisição da interceptação telefônica, também com prévia autorização judicial, quando foi possível descortinar a associação para o tráfico de drogas. Assim sendo, com base nos argumentos supracitados, a rejeição das preliminares é medida que se impõe." Como se vê, as instâncias anteriores registraram que não houve nulidade, tendo em vista que as investigações tiveram início a partir do acesso a partir do acesso - devidamente autorizado - ao celular apreendido com o ora recorrente. No mesmo sentido, esclarece que a interceptação telefônica autorizada nos autos permitiu a descoberta da associação criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas. Assim, como é cediço, para rever o entendimento da instância anterior, seria imperioso o reexame de fatos e provas, providência obstada em razão da incidência da Súmula n. 7 desta Corte Superior. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO "DUPLA FACE". CORRUPÇÃO PASSIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INVESTIGAÇÃO. INÍCIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. ATIVIDADE INVESTIGATIVA PRÉVIA. OCORRÊNCIA. MEIOS. EXAURIMENTO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. PRODUÇÃO DE PROVAS FORA DO PERÍODO AUTORIZADO. NULIDADE LIMITADA AOS DIAS NÃO ABRANGIDOS PELA DECISÃO. NÃO UTILIZAÇÃO DESSAS PROVAS NA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO DECLARADA. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. DESNECESSIDADE. SUJEIÇÃO À LEI BRASILEIRA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRETENSA AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E DE ELEMENTARES DO TIPO. SÚMULA N. 7/STJ. PENA-BASE. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE MAUS ANTECEDENTES. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO PARANÁ. PERDA DO CARGO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento. 2. O Tribunal de origem concluiu que, embora as investigações tenham se iniciado por meio de denúncia anônima, houve a realização de diligências prévias antes que fosse solicitada a quebra dos sigilos telefônicos; e que há provas de materialidade e autoria da corrupção passiva. A revisão desses entendimentos encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. As interceptações realizadas fora do período autorizado não foram utilizadas para a condenação, a qual está lastreada apenas nas provas que se encontravam dentro do escopo e período objetos da decisão judicial que autorizou tais medidas. 4. Não tendo sido sopesados, na sentença condenatória, os dados captados fora do período judicialmente autorizado, não se declara nulidade. Inteligência do art. 563 do Código de Processo Penal. 5. No exercício da cooperação direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste ilegalidade no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM - Research In Motion), mediante ofício expedido pelo Juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial para o devido cumprimento da decisão. 6. Evidenciada a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro, aquela está sujeita diretamente às leis brasileiras, sendo desnecessária a cooperação jurídica internacional. 7. As condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes. 8 A perda do cargo público está devidamente fundamentada porque, in casu, Investigador de Polícia Civil do Estado do Paraná, praticando o crime de corrupção passiva, facilitou o cometimento de outros delitos, deixando de fiscalizar carregamentos e de efetuar prisões em flagrante de motoristas que transportavam cargas ilícitas. 9. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1.908.093/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 30/8/2022.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DEFLAGRADAS A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA. SÚMULA N. 7/STJ. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. DECRETO CONDENATÓRIO AMPARADO NO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ALTERAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE DROGA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões fáticoprobatórias dos autos, reconheceu a existência de elementos suficientes para autorizar a interceptação telefônica, razão pela qual não subsiste a alegação de nulidade das interceptações telefônicas em razão de terem sido deflagradas a partir de denúncia anônima. A alteração dessa conclusão esbarra no óbice das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF. .. 7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 862.538/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020.) No mais, constato que embora a defesa questione pontos específicos acerca da decisão que autorizou a interceptação telefônica - notadamente aspectos relativos à imprescindibilidade da medida e suas sucessivas prorrogações - a matéria não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido. De fato, o Tribunal de origem apenas consignou que não havia nulidade por ter sido a medida devidamente autorizada. Tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema, eis que a defesa, em sede de embargos, limitou-se a apontar omissão relativa ao pedido de revogação da prisão preventiva. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial neste ponto específico (nulidade, por ausência de fundamentação idônea, da decisão que autorizou a interceptação telefônica e suas prorrogações). Ressalte-se que, consoante o entendimento desta Corte Superior, mesmo as matérias de ordem pública exigem prequestionamento. No ponto: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIO DEMONSTRAR PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial. II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência das Súmulas 282, 356 e 284, todas do STF. III - "A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade" (AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/03/2018). Agravo regimental desprovido". (AgRg nos EDcl no AREsp 1721960/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 12/11/2020.) No que tange à pretensão de absolvição, por insuficiência de provas, dos elementos do tipo penal do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, o recurso tampouco comporta provimento. Neste ponto, verifica-se que a prova testemunhal, somada ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado - notadamente o conteúdo extraído das interceptações telefônicas autorizadas nos autos - demonstram a existência de uma associação estável e permanente entre o recorrente e os outros investigados, para o fim de praticar a narcotraficância. Confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 3937-3941, grifou-se): "DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (Recursos de Yone, Guilherme, Wesley, Márcia, Arthur, Pedro e Rodrigo) Os apelantes pedem a absolvição do crime de associação para o tráfico, afirmando a insuficiência das provas para a condenação. Em que pesem os argumentos defensivos, o caso não é de absolvição, pois as provas colhidas durante as investigações e confirmadas em Juízo são suficientes para amparar o decreto condenatório pelo delito de associação para o tráfico. No caso em apreço, os elementos colhidos por meio das interceptações telefônicas, confirmados em juízo pelos depoimentos de policiais, foram aptos a demonstrar a existência de vínculo associativo, estável e permanente para fins de tráfico de drogas entre os apelantes que fazem parte do grupo de apoio de Arthur (Pedro, Yone e Márcia) e desses com os apelantes Guilherme, Wesley, Raphael, Rodrigo e Adriano. O Juiz singular, inclusive, analisou detalhadamente as provas colhidas em desfavor dos apelantes, motivo pelo qual colaciono o tópico da sentença que tratou do referido delito: Diante dos depoimentos supracitados e das demais provas constantes nos autos, verifica-se que a autoria do crime do art. 35 da LAD restou evidenciada em relação a todos os acusados. Vejamos. Conforme consta dos autos, os acusados passaram a ser investigados após a apreensão do aparelho celular de GUILHERME, que indicava que os envolvidos faziam parte de uma associação voltada ao tráfico de drogas. .. Nesse sentido, podemos destacar alguns diálogos do relatório nº 74/2020 5 a DP (ID 85061249), que demonstram que ARTHUR de fato era o líder da associação e que os demais acusados atuavam em conjunto com ele. Há diálogos de 24/10/2018 e 19/12/2018 em que ARTHUR conversa com o acusado GUILHERME sobre a movimentação de grande quantidade de dinheiro e também sobre troca de dinheiro para aquisição de drogas. .. GUILHERME, por sua vez, tinha papel relevante no grupo e tinha como ARTHUR seu principal fornecedor de entorpecente. Inclusive, nota-se que toda a investigação se inicial após a análise do conteúdo do aparelho celular de GUILHERME, que indicou que ele mantinha intenso contato com ARTHUR. lém disso, há diversos diálogos em que GUILHERME trata sobre a compra de drogas e também sobre compra de insumos para produção do haxixe, o álcool de cereais (..) Necessário considerar ainda que, apesar da negativa em Juízo, GUILHERME confessou extrajudicialmente que comercializava entorpecentes em conjunto com ARTHUR e RAPAHEL, preparando haxixe (ID 85060820). .. Reputo inteiramente procedentes os fundamentos em que se apoia a sentença, notadamente diante do acervo probatório robusto que deixa evidente a associação estável e permanente dos apelantes com o fim de praticar o crime de tráfico de drogas. Com efeito, do Relatório Final de Procedimento Policial n. 67/2021 da 5a DP (ID 34479220), verifica-se que os apelantes mantiveram vários diálogos, em diferentes datas, para tratar do comércio de entorpecentes, circunstâncias que demonstram a estabilidade da associação existente entre eles e não, mero contato eventual. Os diálogos telefônicos interceptados pela polícia demonstram o vínculo associativo existente entre apelantes. Sabe-se que, para caracterizar o crime do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, basta que a associação se desenvolva entre, no mínimo, dois agentes, com o fim de cometer, reiteradamente ou não, os delitos previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 do citado diploma penal. No caso, para além da interceptação telefônica, os depoimentos dos policiais em Juízo ratificam o vínculo associativo do grupo familiar, sendo Artur o líder, tendo ele como colaborador direto seu irmão Pedro, além do auxílio de sua genitora Márcia e sua companheira Yone. Há evidências do vínculo desses com o fornecimento de drogas para Guilherme, que, inclusive, era responsável pela transformação de parte dela em haxixe. Por sua vez, Wesley adquiria e contribuía com o transporte da droga entre Goiás e o Distrito Federal, e Raphael, Adriano e Rodrigo a adquiriam do grupo, liderado por Arthur, para difusão em pontos estratégicos no Distrito Federal. Diante disso, conclui-se que todos os apelantes participaram ativamente da comercialização das drogas, inclusive com repasses entre si de dinheiro proveniente da venda delas. Portanto, devem ser mantidas as condenações como incursos nas sanções do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006." Neste contexto, não há como afastar o reconhecimento do liame subjetivo entre os agentes na prática reiterada do tráfico de drogas, eis que a demanda, necessariamente, exige o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). Ilustrativamente: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MATERIALIDADE E AUTORIA. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. QUANTIDADE DE DROGA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. O acórdão recorrido concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação, bem como pela comprovação da estabilidade e permanência para o delito de associação para o tráfico, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. 2. Quanto à condenação pelos crimes de associação para o tráfico e de organização criminosa, já decidiu esta Corte que "Sendo autônomos os tipos penais descritos nos arts. 35, caput, (..) da Lei n. 11.343/06 e no artigo 2º, caput, da Lei 12.850/13, correta a denúncia pela prática de ambas as imputações" (RHC 80.688/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017). .. 5. Agravos regimentais improvidos." (AgRg no AREsp 1593941/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020). "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. COMPROVADA AUTORIA E MATERIALIDADE. ANIMUS ASSOCIATIVO DEMONSTRADO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto ao crime de associação para o tráfico, vale destacar que, para a sua configuração, o fato deve ser revestido de caráter permanente e duradouro. In casu, consta dos autos que as provas colhidas, durante toda a investigação policial, notadamente, por meio das interceptações telefônicas, demonstram o animus associativo de estabilidade e permanência entre a agravante e os demais corréus para a prática do narcotráfico, ou seja, a apelante e os demais acusados tinham um esquema organizado para a comercialização das substâncias entorpecentes. 2. As instâncias de origem, soberanas na análise das provas dos autos, apresentaram substancial conjunto probatório que justificou a condenação da agravante pelo delito tipificado no art. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006. A inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório, demandaria, necessariamente, revolvimento dos fatos e provas que instruem o caderno processual, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. .. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1699205/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020). Do mesmo modo, não merece acolhimento o pedido de redução da pena. A Corte de origem manteve a dosimetria aplicada em primeiro grau sob a seguinte motivação: Com relação à culpabilidade, o Juiz sentenciante considerou desfavorável a referida circunstância judicial pelo fato de o Guilherme exercer função relevante no grupo criminoso. Com efeito, o exame da circunstância judicial da culpabilidade demanda a averiguação da "maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa" (STJ. AgRg no HC 612.171/SP, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020). Dessa feita, o Sentenciante valeu-se de motivação idônea para exasperar a pena-base no ponto, pois, como visto, foram captados áudios em que Guilherme negocia a venda e o fornecimento de drogas, bem como a compra de insumos para a produção de haxixe, já que era responsável pela transformação da droga, tendo atuação relevante na associação criminosa. Ele também vendia maconha tipo gourmet (também chamada de "skunk" ou "Colômbia"), com alto teor de THC e elevado valor de mercado. Mantenho, pois, a valoração negativa da culpabilidade. No tocante aos maus antecedentes, observo que o réu ostenta 1 (uma) condenação definitiva anterior ao fato em análise (ID 34480002 Processo n. 2018.01.1.001724-2, condenação por tráfico com data do fato em 20/01/2018 e trânsito em julgado em 06/05/2019). O Juiz corretamente não valorou negativamente os maus antecedentes do réu e reservou a única condenação definitiva para qualificar a reincidência na próxima fase." (e-STJ, fls. 3948-3949). A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. Na hipótese, observa-se que a aferição da culpabilidade do agente, tendo como fundamento a sua posição de destaque no grupo criminoso, não merece reparo, pois encontra respaldo na jurisprudência desta Corte: "AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSIÇÃO DE LIDERANÇA NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há violação do princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória, pois a denúncia imputou as condutas de tráfico de entorpecentes na modalidade adquirir e fornecer, além da associação para o tráfico, destacando sua posição de liderança dentro do esquema criminoso. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a figura delitiva prevista no art. 36 da Lei de Drogas só se aplica ao agente que não se envolve nas condutas de traficância, nem é autor ou partícipe, emergindo da moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias a prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VII, ambos daquele diploma legal, embora não aplicada a causa de aumento. Precedente. 3. A posição de liderança exercida por agente pertencente ao núcleo de organização criminosa, assim como a grande quantidade de droga apreendida - 5.260g de cocaína -, justificam a exasperação da pena basilar com esteio na culpabilidade e nas circunstâncias do crime, respectivamente. Precedentes. 4. Agravo interno improvido." (AgInt no HC 425.868/AC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 03/06/2019.) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. TRÁFICO DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE DOS CRIMES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. NÃO ALTERAÇÃO DO QUANTUM DA PENA. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "A", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. As instâncias ordinárias, com base no exame exauriente das provas dos autos, sobretudo as circunstâncias do delito, entenderam que o paciente praticava tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ademais, para se afastar a materialidade do delito de associação para o tráfico, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, verifico que o incremento da pena-base decorrente da negativação da vetorial da culpabilidade está fundamentado na maior reprovabilidade da conduta do paciente em ocupar posição de liderança "exercendo a função de chefe dos demais, sendo que contratou Evandro como motorista, demonstrando maior hierarquia na organização", o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Precedentes. 4. Não havendo alteração no quantum da pena, o pleito quanto ao regime prisional encontra-se prejudicado, haja vista que a pena total fixada é superior a 8 anos de reclusão (art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal). 5. Habeas corpus não conhecido." (HC 502.868/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019.) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. PONDERAÇÃO NEGATIVA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASES DA DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO EM PATAMAR DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO PARA 1/6. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA, E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO MANTIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser possível levar em consideração condenações transitadas em julgado para efeito de maus antecedentes e reincidência quando distintos os respectivos fatos geradores. Precedentes. 4. Embora a lei não atribua pesos absolutos a cada circunstância judicial, devendo-se observar o critério da adequação e proporcionalidade, na espécie, os maus antecedentes foram extraídos de uma condenação definitiva anterior, revelando-se adequado e suficiente a exasperação da pena no usual patamar de 1/6. Precedentes. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C c/c 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 6. A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo mesmo delito. 7. Não obstante a redução da pena, subsiste o motivo elencado na origem para a manutenção do regime inicial semiaberto e para negar a substituição, qual seja a reincidência específica do paciente. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação." (HC 472.869/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019.) Por fim, não há se falar em afastamento da reincidência, tendo em vista que a denúncia descreve que as atividades da associação criminosa se estenderam até fevereiro/2021 e a condenação utilizada para configurar a reincidência transitou em julgado em 06/05/2019. Nesse sentido, para acolher a alegação do recorrente de que sua conduta na associação teria se estendido somente até 08/04/2019, seria necessário o reexame do conteúdo probatório dos autos, incidindo à hipótese a Súmula 7/STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA