HC 855153 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de MOISÉS ZAGATO DE MOURA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, após apreciação das instâncias ordinárias, à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.088 dias-multa, pela prática de conduta prevista no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. Neste habeas corpus, afirma a impetrante que a inidoneidade das interceptações telefônicas, alegando que "as interceptações telefônicas teriam sido requeridas a partir de informações genéricas e infundadas. Não há qualquer indicação concreta de elementos que permitam inferir a necessidade de violação do direito de privacidade, constitucionalmente garantido". Sustenta que "a inexistência nos autos de exame espectrográfico para o confronto da voz do réu com aquelas dos interlocutores das conversas torna a prova (das interceptações) evidentemente incapaz de provocar a responsabilização dos acusados pelos delitos em questão". Defende, ainda, que "Não é de se admitir que, em um ordenamento jurídico pautado por valores democráticos, receba-se uma interceptação realizada da forma como se observa nos presentes autos. Admiti-lo no caso concreto, emprestando qualquer valor a tanto quanto sobreveio a partir dos dados coletados nas interceptações telefônicas, significa apontar a possibilidade de a investigação policial ser tocada, sempre, por seus próprios meios e de acordo com seus próprios princípios, sem observância dos preceitos norteadores do nosso Direito e constitucionalmente previstos" (e-STJ, fls. 3-15). Postula, alternativamente, seja a pena-base conduzida ao mínimo legal, reconhecida a minorante do tráfico de drogas em seu favor e seja abrandado o regime inicial prisional. Pugna, ao final, pelo reconhecimento da nulidade que aponta, desentranhando-se as interceptações telefônicas e as provas dela decorrentes ou, alternativamente, seja a pena-base conduzida ao mínimo legal, reconhecida a minorante do tráfico de drogas e seja abrandado o regime inicial prisional. Liminar indeferida (e-STJ, fl. 262) Informações prestadas (e-STJ, fls. 270-367). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fl. 369-373). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Quanto às interceptações telefônicas, o Tribunal de origem posicionou-se nos seguintes termos: " .. B Não procede o pleito de nulidade da interceptação telefônica. Não se cogita de nulidade processual por suposta irregularidade ou inconstitucionalidade das chamadas "interceptações telefônicas", porque, basicamente, é esse o pleito do recorrente. Conforme se verifica nos autos, as interceptações telefônicas foram realizadas de acordo com os requisitos legais, sem afronta ou violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A quebra do sigilo telefônico e dos demais dados, bem como a autorização nas interceptações e subsequentes prorrogações foram realizadas através de decisões judiciais devidamente fundamentadas e válidas. A tentativa do recorrente, na realidade, é a de tumultuar o processo e desmerecer/enfraquecer o conjunto probatório, realizado, diga-se de passagem, com brilhantismo pelo d. juízo a quo, pois essa tese, assim como a tese de suposta inépcia da denúncia, já foi amplamente debatida e afastada, com fundamentos em vastas 16 páginas (fls. 1353/1368), pela nobre Julgadora. O pedido de quebra de sigilo telefônico foi precedido de relatório preliminar de investigação e, além disso, verifica-se que a decisão que deferiu as interceptações telefônicas, da mesma forma, está devidamente fundamentada (autos da medida cautelar nº 0034476-74.2018.8.26.0506). Do mesmo modo, as subsequentes prorrogações e novas interceptações, foram devidamente motivadas em decisões dos autos da referida cautelar. Frisa-se que de todas as conversas relevantes constam dos relatórios apresentados nestes autos e nos autos da referida cautelar, permitindo, portanto, as todas as defesas tenham acesso a elas, inexistindo qualquer ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, elucida o Informativo nº 529 do STF. Registre-se, segundo parecer do nobre Promotor de Justiça designado em Segundo Grau, verbis: "Da interceptação telefônica. Em que pese a defesa do apelante sustente a nulidade da interceptação telefônica sob argumento de que foi deferida em desconformidade com os fundamentos constitucionais e legais, seja sob o fundamento de que não foi cumprido o determinado pela Lei 9.296/96, seja por ter sido baseado e deferido com base somente em informações genéricas e infundadas(denúncia anônima), seja pela não realização do exame espectrográfico ou da transcrição integral dos áudios captados, seja pela ausência de correlação entre os motivos ensejadores da interceptação e os crimes investigados, seja pela inexistência de providência investigativa pretérita, seja, ainda, pelo deferimento da medida cautelar antes da realização de qualquer outra diligência. Embora a Defesa acredite na nulidade da interceptação telefônica, observo que esta foi autorizada judicialmente e realizada de acordo com os ditames legais, não havendo assim que se falar em prova ilícita. As decisões que autorizaram o início das escutas e as suas respectivas prorrogações se encontram adequadamente fundamentadas, nos termos do quanto disposto na Lei nº 9.269/96. Vale consignar ainda que a obtenção de provas quanto à prática do crime de associação ao tráfico de drogas em comento, visto que envolve agentes criminosos ligados à organização criminosa do PCC, é de extrema dificuldade, servindo a interceptação telefônica como meio de prova indispensável em tais casos. Ademais, a interceptação telefônica foi precedida de investigações de campo após a denúncia anônimas do envolvimento de Everton na organização criminosa do PCC em Ribeirão Preto, tendo sido deflagrada a investigação para apurar o envolvimento de mulheres na facção, sendo identificada a esposa de Everton, Daniela, como a comandante do tráfico por "herança" do primeiro após sua morte, com auxílio do apelante. Desse modo, não há ilegalidade no pedido ou autorização judicial da interceptação telefônica para investigação dos graves crimes que estava sendo praticados pelo peticionário e a corré. No mais, no que diz respeito ao confronto de voz exigido pela defesa, não há previsão ou referência à imposição da realização de perícia nas vozes captadas na Lei de Interceptação telefônica. Embora tal argumento seja válido para situações em que haja prova de sua necessidade, certo é que na sua ausência, que é o caso dos autos, não encontra respaldo na jurisprudência. .. Quanto a realização de perícia de voz exame espectrográfico entende-se que tal diligência é totalmente prescindível. Conforme anotado pelos Promotores de Justiça do Gaeco: "Em que pesem os argumentos expostos pelos apelantes, parece-nos que a análise técnica por perícia de voz das gravações não é requisito legal para sua validação e sequer interfere no exame de autoria quando, como neste caso, existem fartos outros dados e provas que permitiram validamente concluir pela identidade dos interlocutores, inexistindo dúvidas razoáveis sobre a sua identidade a justificar tal medida. De saída, frise-se que a Lei n. 9.296/96 não exige a realização de exame de confronto de voz" (sic). Assim, diante de todo o exposto, não se aplica na espécie a teoria dos "frutos da árvore envenenada" (fruits of the poisoned tree), pois as provas são robustas, válidas e suficientes para embasar o édito condenatório. Desta forma, a hipótese ventilada se refere ao que se convencionou chamar de "serendipidade", cuja validade já foi referendada pelo Superior Tribunal de Justiça e não acarreta nulidade do processo, haja vista que ao longo das interceptações houve o encontro fortuito de provas do envolvimento dos acusados em crimes de tráfico de drogas, associação ao tráfico e de lavagem de valores (art. 1º,§1º, inc. II, da Lei nº 9.613/98), os quais já eram objeto de investigação inicial de outros processos. .. Assim, não há falar em nulidade da interceptação o que seria mesmo um absurdo, quando, tangenciando-se à linha normal de desdobramentos de uma investigação, depara-se com elementos que podem servir de base para outras investigações ou aprofundamento da investigação em curso, como no caso em tela" (e-STJ, fls. 238-243). Não procedem as alegações da impetrante referentes à ausência de fundamentação para decretação e prorrogação das interceptações telefônicas, haja vista a demonstração, pelas investigações preliminares, da imprescindibilidade das interceptações, tendo as medidas se mostrado necessárias e definitivas para o desbaratamento da organização criminosa, não havendo se falar em vício de origem ou de continuidade no uso do instrumento excepcional. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é vasta quanto ao tema e acolhe o que decidido pelas instâncias ordinárias. Cito precedente quanto à alegada ausência de fundamentação da decisão que determinou a medida ou as prorrogações das interceptações: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECRETAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. LEI N. 9.296/1996. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. DISPENSABILIDADE DA MEDIDA INVASIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 3. A interceptação telefônica, disciplinada pela Lei n. 9.296/1996, pode ser decretada para fins de investigação criminal ou de instrução processual, por ordem fundamentada do juízo competente, se presentes indícios razoáveis de autoria ou de participação do investigado em ilícito penal punível com pena de detenção e se não for possível obter tal comprovação por outros meios. 4. Não há deficiência na fundamentação da decisão que, embora de forma sucinta, conclui pela indispensabilidade da medida invasiva para elucidar fatos delituosos imputados ao destinatário da ordem, podendo ser utilizada inclusive fundamentação per relationem para reafirmar o conteúdo de decisão anterior ou de parecer ministerial, incorporando-os ao novo decisum, e determinar a interceptação telefônica ou sua prorrogação. 5. O acolhimento da tese recursal de que não foram indicados os motivos da impossibilidade de obtenção de prova por outros meios, não tendo sido demonstrada a absoluta necessidade da interceptação telefônica, implica dilação probatória, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 719.207/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.) Ressalto, por oportuno, que a alegação de ausência de realização de exame pericial de comparação de locutor não procede, pois a legislação não exige tal procedimento e é prerrogativa da defesa, no exercício do contraditório, buscar infirmar a prova produzida pela acusação, fazendo crer que as vozes captadas na interceptação não pertencem ao paciente, o que não se fez. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE E ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA PERICIAL NÃO OBRIGATÓRIA. OUTROS MEIOS DE PROVA. CONTEÚDO DAS MÍDIAS FORNECIDAS QUE EXAUREM O CONTEXTO DELITIVO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias não reconheceram a alegada nulidade das interceptações telefônicas, destacando que "a "chamada do guardião " de 20.12.16, 12h49, cuja mídia é exigida pela defesa, não foi usada pela Autoridade Policial, tampouco pelo MP, nesta persecução penal", bem como que "não se verifica relevância no requerimento da defesa, baseado na ausência de uma mídia referente a uma única chamada telefônica que sequer foi citada pela acusação". Destacou-se, ainda, que "o juízo a quo forneceu à defesa o inteiro teor dos áudios dos diálogos encaminhados como prova emprestada por juízo diverso. Porém, a defesa requereu o fornecimento de mídia referente à diálogo citado em relatório de inteligência que serviu de prova somente no processo originário". 2. O Tribunal de origem entendeu que "Analisando-se os elementos de prova apresentados pela acusação, constata-se circunstâncias que corroboram a possibilidade de o recorrente ser o interlocutor dos diálogos interceptados, nos quais narra-se como e porque teria matado a vítima"; e, ainda, que "Tais circunstâncias, embora não comprovem de forma absoluta a autoria, conferem plausibilidade à tese da acusação, segundo a qual o réu seria o referido "Paulinho" presente nas interceptações telefônicas. Nesse contexto, é dispensável a realização de perícia da voz, pois estão presentes indícios suficientes de autoria para submeter o acusado a julgamento pelo Conselho de Sentença". 4. Ressalvada a hipótese do art. 158 do CPP, o exame pericial é prescindível se existentes outros meios de prova, como na espécie, em que "os demais aspectos probatórios se demonstram suficientes para subsidiar a pronúncia". As conclusões exaradas pelo Tribunal de origem, para fundamentar a configuração do crime de homicídio sem o necessário exame de comparação vocal, não confrontam o ordenamento jurídico e a jurisprudência vigente nesta Corte Superior de Justiça. 5. A pronúncia não encerra juízo de procedência acerca da pretensão punitiva, viabilizando apenas a competência para o Tribunal do Júri, que decidirá a lide de acordo com os elementos probatórios produzidos, devendo ser mantido o envio ao Júri na hipótese de razoável grau de certeza da imputação. 6. Havendo a demonstração de fatos definidores da justa causa, deve ser mantida a pronúncia, não sendo juridicamente viável realizar-se a desclassificação ou despronúncia, que exigiriam certeza jurídica sobre a não ocorrência de animus necandi, nos termos do art. 419 do Código de Processo Penal. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 727.538/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.) HABEAS CORPUS. ART. 33 C/C O ART. 40, INCISO V, DA LEI N.º 11.343/06. TESE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE VISTA À DEFESA SOBRE O LAUDO PERICIAL DE COMPARAÇÃO DE VOZ GRAVADA EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. EXAME PRESCINDÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DESTA CORTE SOBREPOR-SE A QUAISQUER CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUANTO AOS ELEMENTOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE, POR SEREM SOBERANAS NA ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Na hipótese, as instâncias ordinárias concluíram que a ausência de vista do laudo de comparação de voz à Defesa não constitui nulidade absoluta, uma vez que os demais elementos probatórios colhidos na instrução do feito são suficientes para embasar a condenação da Paciente. 2. Alegações genéricas de nulidade, desprovidas de demonstração do concreto prejuízo, não podem dar ensejo à invalidação da ação penal. É imprescindível a demonstração de prejuízo, pois o art. 563, do Código de Processo Penal, positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief. 3. Ademais, a Lei n.º 9.296/96, que disciplina a interceptação de comunicações telefônicas, nada dispõe sobre a necessidade de realização de perícia para a identificação das vozes gravadas. 4. Reconhecer a ausência, ou não, de elementos de autoria e materialidade acarreta, inevitavelmente, profundo reexame do acervo fático-probatório, o que, como é sabido, não se coaduna com a via estreita do habeas corpus. Ultrapassa as balizas do remédio constitucional do habeas corpus pedido para que as provas produzidas na instrução criminal sejam reapreciadas. Exemplificativamente: STJ, HC 135.972/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER; STJ, HC 76.599/RS; Rel. Min. JANE SILVA (Des. convocada do TJ/MG); STJ, HC 81.181/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 234.836/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 13/8/2013, DJe de 23/8/2013.) Desse modo, rever a fundamentação das instâncias ordinárias para reconhecer a imprestabilidade das referidas provas, como pretende o impetrante, implica revolvimento de conteúdo fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM QUANTO ÀS PRELIMINARES INVOCADAS NA APELAÇÃO. COGNIÇÃO PRÓPRIA DO JUÍZO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. IMPRESCINDIBILIDADE DAS MEDIDAS OU DE OUTROS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA. INSUFICIÊNCIA DA PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM DE AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A fundamentação recursal no tocante à alegada omissão do acórdão recorrido é deficiente, pois deixou de apontá-la de forma concreta e analítica, o que atrai a incidência do disposto na Súmula n. 284 do STF. 2. O STJ admite o emprego da chamada fundamentação "per relationem", desde que o julgador apresente elementos próprios de convicção, conforme ocorrido na espécie. 3. A análise sobre a imprescindibilidade das medidas (quebra de sigilo bancário e fiscal e interceptação telefônica) ou a existência de outros meios de obtenção da prova implica revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 4. Os fundamentos do acórdão recorrido em relação à legalidade da decisão que determinou a busca e apreensão e ao fato de a medida de sequestro não haver sido autuada em processo apartado não foram devidamente impugnados nas razões do recurso especial, o que inviabiliza a análise da pretensão consoante a orientação das Súmulas n. 283 e 284, ambas do STF. 5. A insurgência sobre a circunstância de o mandado de busca e apreensão não autorizar a constrição dos bens não foi examinada pela Corte de origem, o que caracteriza ausência de prequestionamento, a atrair a aplicação do óbice previsto na Súmula n. 211 do STJ. 6. A discussão sobre a ausência de vínculo causal entre os bens apreendidos e os proventos do ilícito demandaria reexame probatório vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 7. A pretensão de se verificar a insuficiência da prova da condenação e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime de receptação culposa é inviável, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 8. O STJ entende que cabe ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidir o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 9. A fundamentação disponibilizada na fixação da pena de ambos os acusados é idônea e o quantum de pena fixado é proporcional e razoável. 10. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 1.682.426/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 12/5/2022, grifou-se); "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica. 2. Na hipótese, observa-se que a quebra do sigilo telefônico do recorrente ocorreu mediante decisão fundamentada, nos termos estabelecidos pelo art. 93, IX, da Constituição Federal, apoiada na necessidade da medida, pois a interceptação telefônica não constituiu o primeiro ato de investigação, pois, pode-se considerar que a apuração dos indícios de materialidade e de autoria iniciou-se com as informações prestadas pela ex-assessora do Vereador. Assim, não obstante a fundamentação da decisão proferida pelo juiz a quo tenha sido sucinta, em verdade, não se verifica vícios no deferimento da medida. Observe-se, também, que a decisão impugnada realizou a subsunção dos fatos às normas da Lei nº 9.296/96, discorrendo sobre os requisitos para a utilização da medida excepcional. 3. Por fim, perquirir em habeas corpus a existência de outros meios de prova, no intuito de definir a imprescindibilidade da decretação da medida de interceptação telefônica, é procedimento incompatível com os estreitos limites de cognição da via eleita, pela impreterível necessidade de revolvimento de material fático-probatório dos autos (HC 465.912/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe de 11/10/2019). 4. Recurso ordinário em habeas corpus improvido." (RHC n. 135.607/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4/2/2021); No que se refere à dosimetria da pena, reproduzo os fundamentos lançados pelo Tribunal de origem: " .. Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/3 acima do mínimo legal, ou seja, em 4 anos de reclusão e 933 dias-multa, no piso, justificado em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, in verbis, "Na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que culpabilidade, consistente na reprovabilidade da conduta, é elevada, pois tudo converge no sentido de que a agente agiu com premeditação e planejamento, a exigir sancionamento mais grave. O réu não ostenta maus antecedentes, pois embora tenha processo anterior pela prática do crime de tráfico de drogas, houve decurso do prazo depurador (F.A. de fls. 983/897 e certidão de distribuição de fls. 901/902). Conduta social e personalidade neutras uma vez que inexistem nos autos elementos suficientes para sua efetiva e segura aferição (STJ,HC n. 176.004), assim como as circunstâncias, motivo, consequências são normais para essa espécie de crime"(sic, fl. 1388). Nessa etapa inicial, algumas considerações merecem ser feitas. Primeiro, ao contrário do alegado pela Defesa, pela fundamentação a quo, verifica-se a impossibilidade de a pena-base ser fixada no patamar mínimo legal, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Em relação ao inconformismo ministerial, que busca nessa fase(i) a condenação anterior por tráfico de drogas (fls. 893/897 e 902), ainda que alcançada pelo período depurador, como maus antecedentes e (ii) o reconhecimento da conduta social, da personalidade, dos motivos e das consequências do crime, como circunstâncias judiciais desfavoráveis, entende-se, data venia, que em relação ao "item ii" não cabe o aumento desejado, uma vez que a conduta social, a personalidade, os motivos e as consequências do crime, já analisadas em primeiro grau, são comuns à espécie e, acertadamente não foram valoradas negativamente. Quanto à personalidade, com a devida venia, não há nos autos elementos suficientes para se averiguar eventual personalidade deturpada, não bastando para tanto a existência de anotações da prática de atos infracionais e responder a outro processo, ainda em andamento. .. Contudo, em relação ao pleito de reconhecimento da condenação anterior por tráfico de drogas (fls. 893/897 e 902), ainda que alcançada pelo período depurador, como maus antecedentes, com razão a Acusação, devendo ser valorada negativamente como nota de antecedentes. Conforme prevê a própria Constituição em seu art. 5º, XLVI, as penas demandam individualização, e é justificado o tratamento diverso daquele que já ostenta condenações definitivas prévias em relação ao sentenciado sem qualquer intercorrência penal anterior, não se podendo desconsiderar essas condenações anteriores, posto que o réu se mostrou inclinado à prática de delitos, devendo isso refletir em sua pena como circunstância judicial desfavorável. Os maus antecedentes não desaparecem com o tempo. Ao contrário, revelam que os envolvimentos criminais anteriores e suas respectivas punições não foram suficientes para conter o ímpeto de infringir novamente a lei penal. Assim, com a devida venia, esta c. Câmara, sabedora da existência de precedentes em sentido contrário, entende como maus antecedentes condenações pretéritas transitadas em julgado, ainda que decorrido o período depurador de cinco anos, na esteira de remansosa jurisprudência desta Corte, pelo que deve ser valorada negativamente na pena-base. Nesse sentido, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça recentemente (AgRg no HC 456299/MS, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 20/09/2018). .. Todavia, com o devido respeito, a base já foi fixada bem acima do mínimo legal, na fração de 1/3 (um terço), inicialmente valorada negativamente em razão da culpabilidade, "consistente na reprovabilidade da conduta, elevada, pois tudo converge no sentido de que o agente agiu com premeditação e planejamento, a exigir sancionamento mais grave"(sic). Assim, reconhece-se a nota de antecedentes, valorando-a como circunstância judicial desfavorável, contudo, sem aumentar a fração já imposta em Primeiro Grau de 1/3 (um terço), portanto, sem reflexos na pena final imposta. Na segunda etapa, ausentes atenuantes a serem consideradas e, em razão de "o réu atuar em posição de liderança ao esquema criminoso, gerencia do ponto de venda de tráfico de drogas" (sic), corretamente foi aplicada a circunstância agravante prevista no art. 62, inc. I, do Cód. Penal, exasperando-se a reprimenda em 1/6, fração essa justificada e bastante razoável, devendo ser mantida, em que pese o pleito acusatório que buscava o aumento da fração, perfazendo a pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 1088 dias-multa, no mínimo legal, mantida inalterada na derradeira fase, por não incidirem causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-se a reprimenda definitiva. Ao contrário do alegado pela Defesa, não era mesmo o caso de aplicação do privilégio, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, pois a benesse se refere ao art. 33 da Lei de Drogas (tráfico de drogas), e não ao delito de associação ao tráfico, art. 35 da Lei de Drogas, ora em análise. Ademais, "não obstante o acusado ser tecnicamente primário, não é o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois, pelo que consta dos vários diálogos interceptados, Moisés demonstra vasto conhecimento e o envolvimento com o submundo do narcotráfico e outros ilícitos, já que gerenciava ponto de tráfico de drogas. Ademais, o acusado não comprovou que não possui emprego fixo, evidenciando que fazia da traficância seu meio de vida" (sic, fl. 1388), circunstâncias que por si só, já obstam a concessão do benefício. Mantém-se, pois, a pena imposta na r. sentença .. " (e-STJ, fls. 254-258). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. Entendo como proporcional o aumento de 1/3 pela negativação dos vetores da culpabilidade e dos antecedentes (1/6 para cada uma), não havendo flagrante ilegalidade apta a ser reconhecida e afastada em sede mandamental. Em verdade, tanto a premeditação, para a culpabilidade, quanto a condenação anterior, mesmo fora do período depurador, para os antecedentes, são elementos idôneos para elevar a pena-base do crime cometido pelo paciente. E, no que tange à minorante do tráfico de drogas, inviável seu reconhecimento, considerando que o paciente foi condenado apenas por associação para o tráfico, sendo a causa de diminuição aplicável apenas ao crime de tráfico de drogas. Por fim, no que se refere ao abrandamento do regime inicial prisional, reconhecidas circunstâncias judiciais negativas, como, no caso, a culpabilidade e os maus antecedentes, é possível a fixação do regime inicial mais gravoso, nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA