AREsp 2274682 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por LUCIANO BASTISTA COUTINHO em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 11.742): Apelação. Réus condenados por infração ao artigo 2º, caput, e §2º, da Lei nº 12.850/13, c. c. artigo 29, do Código Penal, em concurso material com o artigo 157, §2º, incisos I, II, e V, c. c. artigo 29, por três vezes, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal. Preliminares 1- Nulidade das interceptações telefônicas Inexistência de irregularidade A primeira linha interceptada foi a referente a celular subtraído da vítima Chegou-se a um dos acusados por meio desta medida e, paralelamente, por imagens de câmeras de segurança da rodovia próxima ao local dos fatos Medida corretamente deferida tanto em relação a este réu, como aos seus interlocutores Não há irregularidade na ausência de autorização judicial para acessar dados meramente de registro, uma vez que o imperativo legal constitucional limita-se ao conteúdo das comunicações telefônicas Diligências imprescindíveis à investigação Requisitos da medida presentes Não houve violação ao seu caráter subsidiário Decisões autorizadoras da interceptação e suas prorrogações corretamente fundamentadas, com base no caso concreto. 2- Prazo das diligências acessórias à interceptação telefônica Decisões que concederam o prazo de 60 dias foram adequadamente fundamentadas O prazo de 15 dias da interceptação telefônica não se estende às diligências acessórias, as quais podem perdurar por período superior. 3- Alegada quebra de sigilo dos diálogos interceptados Inocorrência Policial civil e serventuários do Poder Judiciário não autorizados tiveram acesso ao conteúdo das gravações Nulidade inexistente O policial civil que teve acesso à interceptação telefônica é superior hierárquico dos que foram expressamente autorizados Os funcionários do Poder Judiciário precisam acessar os documentos para dar o correto andamento aos feitos Teoria dos poderes implícitos Ausência de qualquer prejuízo aos réus. 4- Nulidade por ausência de transcrição do conteúdo das interceptações antes de se deferir as prorrogações da medida Providência dispensável Possibilidade de fundamentação em outros elementos investigativos Juntada posterior dos trechos relevantes para a Acusação Desnecessidade da transcrição integral dos diálogos interceptados Precedentes do STJ. 5- Nulidade decorrente de inexistência de autorização para análise das mensagens constantes do aplicativo "Whatsapp" Inocorrência Há decisão judicial autorizando expressamente a análise de objetos apreendidos, dentre eles, aparelhos celulares Ausência de qualquer irregularidade. 6- Alegada quebra do princípio da imparcialidade O juiz a quo, em autos desmembrados, teria pré-julgado o caso ao condenar corréu Inocorrência Os crimes analisados em ambos os processos são os mesmos, derivados das mesmas condutas Eventuais referências aos réus deste feito eram inevitáveis Na primeira sentença, ateve-se o juízo sentenciante às teses defensivas ventiladas naquele processo Entendimento contrário subverte a finalidade do desmembramento processual, que busca efetividade e celeridade da jurisdição, sempre com respeito aos direitos e garantias fundamentais. 7- Alegação de nulidade por inobservância da regra insculpida no artigo 212 do Código de Processo Penal Inocorrência Magistrado fundamentou idoneamente a utilização de inquirição direta em audiência Necessidade para melhor condução dos trabalhos, à vista da complexidade da ação penal, bem como do número de réus e testemunhas a serem ouvidos Hipótese que, ademais, ensejaria, quando muito, nulidade relativa e, no caso, não houve nulidade nem demonstração de prejuízo. 8- Nulidade por ausência de enfrentamento de teses sustentadas nas alegações finais Inocorrência A r. sentença abordou adequadamente todas as teses defensivas. Mérito Autoria e materialidade demonstradas em relação aos crimes de organização criminosa e de roubo contra a Usina Ipiranga e contra um dos funcionários Provas suficientes à condenação Réus absolvidos por falta de provas no que tange ao roubo do celular do segundo funcionário Penas Inexistem maus antecedentes, uma vez que estes só se configuram quando há um fato anterior com trânsito em julgado posterior ao crime analisado Aumento de 1/5 decorrente da excessiva culpabilidade e das consequências do delito Afastado o incremento da pena- base do crime de organização criminosa em virtude do tempo de restrição de liberdade a fim de evitar bis in idem Vencido o relator no que toca ao afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo Armas não apreendidas e periciadas Aumento máximo na terceira etapa, para o crime de organização criminosa, em razão da quantidade de armas de fogo empregadas Mantido o aumento máximo, na terceira fase, pela d. maioria, também para os roubos, diante do emprego de grande quantidade de armas, do elevado número de agentes e do longo período de tempo em que os ofendidos permaneceram com sua liberdade restrita Afastado o concurso formal impróprio Os acusados não agiram imbuídos de desígnios autônomos e sim de um só desígnio, o qual acabou por se estender ao patrimônio de um funcionário da usina visada O regime fechado é o único cabível para a quantidade de pena imposta O valor mínimo indenizatório foi demonstrado durante a instrução O acusado permaneceu preso, até a prolação da r. sentença, por tempo inferior ao necessário à alteração benéfica de regime Inviável a restituição dos bens apreendidos, cujo perdimento é medida que realmente se impõe. Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos para sanar omissão, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 11110): Embargos de declaração. Apelação. Supostas omissões e contradições Acolhido parcialmente apenas para afastar expressamente a participação dolosamente distinta, sem alteração no decidido No mais, trata-se de mera insatisfação quanto à solução apresentada Acórdão suficientemente fundamentado. Quanto à parte unânime, interpôs, recurso especial (e-STJ fls. 11031/11042), fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente contrariedade ao "artigo 15 da Lei nº. 12.850/13, ao alegar que a consulta ao histórico de chamadas e à localização do telefone nas Estações Rádio-Base (ERBs) prescinde de autorização judicial" (e-STJ fl. 11033). Aduz ainda que, "ao não reconhecer a participação dolosamente distinta no que tange à subtração do celular da vítima Otávio Garcia Bueno, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 29, § 2º, do Código Penal" (e-STJ fl. 11034). Alega outrossim que "a subtração do celular de Otávio Garcia Bueno decorre de uma vontade exclusiva de um dos agentes ativos do crime, dissociado do pactuado, configurando a participação dolosamente distinta, nos termos do artigo 29, § 2º, do Código Penal" (e-STJ fl. 11039). Relativamente à parte não unânime, interpostos embargos infringentes, os quais não foram acolhidos: EMBARGOS INFRINGENTES - ROUBO QUALIFICADO - CIRCUNSTANCIADO MEDIANTE O EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE (Art. 157, § 2º, INCISOS I, II E V, DO CÓDIGO PENAL). PLEITO PELO AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DA PENA. ARMA DE FOGO UTILIZADA COMO AMEAÇA QUE NÃO RESTOU APREENDIDA E PERICIADA. PRESCINDIBILIDADE, QUANDO PRESENTES OUTRAS PROVAS FIRMES E COERENTES. Embargos Infringentes não acolhidos. Contra o julgamento dos embargos infringentes, foi interposto recurso especial (e-STJ, fls. 11182/11193), fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em que ratifica o primeiro e aponta contrariedade ao "artigo 157, § 2º, I, e no artigo 2º, § 2º, da Lei nº. 12.850/2013, ao aplicar a causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo sem que tenham sido apreendidas e periciadas as armas supostamente utilizadas" (e-STJ, fl. 11188). Requer "seja conhecido e ao final provido o Recurso Especial, que é composto do recurso interposto com relação à parte unânime do acórdão recorrido (fls. 11.036-11.047 - pedidos 1 e 2), aqui ratificado integralmente, e do que nesse ato é interposto (pedido 3) ao final provido para: 1.Anular o acórdão recorrido para que outro seja proferido após o desentranhamento das provas ilícitas; 2.Absolvição do recorrente com relação ao roubo do aparelho celular da vítima Otávio Garcia Bueno, e 3.Redimensionar a pena imposta, afastadas as causas de aumento de pena aplicadas referentes ao emprego de arma de fogo". Apresentadas contrarrazões, o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial, ensejando a interposição do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo ou, subsidiariamente, pelo não provimento do recurso. É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O agravante foi condenado como incurso no art. 2º, caput, e §2º, da Lei 12.850/2013, c/c o art. 29 do Código Penal, em concurso material (art. 69 do mesmo Código) com o art. 157, § 2º, I, II e V, c/c o art. 29, por 3 vezes (três vítimas), na forma do art. 70, caput, segunda parte, todos do Código Penal, à pena de 34 anos, 2 meses e 9 dias de reclusão e 81 dias- multa. Quanto à apontada nulidade relativamente às interceptações telefônicas, constou do acórdão que a decisão " também permitiu o acesso aos dados cadastrais, rastreio, solicitações de extrato em tempo real, inclusive em relação aos interlocutores que se comunicaram ou que se comunicassem com a referida linha" (e-STJ fl. 10930). .. Assim, tendo sido autorizada interceptação telefônica e acesso ao registro de dados tanto em relação a Vanderlei como a seus interlocutores, e sendo Luciano um desses interlocutores, não houve qualquer ilegalidade, eis que, conforme dito no relatório de investigações, houve autorização do Poder Judiciário. Diante disso, não há que se falar em nulidade" (e-STJ fl. 10931). Desse modo, a reversão das premissas fáticas, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. Relativamente à alegação de participação dolosamente distinta, nos termos do artigo 29, § 2º, do Código Penal, o acórdão assim fundamentou a negativa (e-STJ fl. 11113): Destaco, contudo, ser inviável a aplicação do art. 29, §2º, do Código Penal, pois todos os réus participaram dos fatos, em um mesmo contexto criminoso, praticando grave ameaça e violência contra as vítimas inclusive Otavio, que teve seu celular subtraído. Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e acolher a tese de participação dolosamente distinta no que tange à subtração do celular da vítima Otávio Garcia Bueno, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. O acórdão recorrido, no tocante à exclusão da majorante do emprego de arma, encontra-se assim fundamentado (e-STJ fls. 11775/11782): Diante desse conjunto probatório, no mais, respeitado o entendimento adotado e a bem lançada fundamentação contida no voto vencido do ilustre Desembargador Amable Lopes Soto, o qual afastava a arma de fogo, peço, vênia para acompanhar o não menos brilhante voto do e. Desembargador Revisor Carlos Vico Manãs, por comungar daquele mesmo entendimento. Da prova reproduzida, não há dúvidas de que os embargantes utilizazram-se do emprego de arma de fogo para o cometimento do delito. Neste passo, destaco que das declarações das vítimas foram categóricas no uso de arma de fogo, todos relataram que os réus estavam armados. Afigura-se totalmente inadmissível a exclusão da condenação da causa de exasperação pelo emprego de arma de fogo, uma vez que foi amplamente provado o uso da mesma para o cometimento do crime de roubo. Sem embargo de respeitável entendimento em contrário, entendo que mesmo com a ausência da arma empregada pelo agente na prática do roubo não obsta o reconhecimento da causa de aumento, desde que tal circunstância seja confirmada por prova idônea. Nesse sentido: "Roubo. Qualificadoras (concurso de pessoas e emprego da arma de fogo) devidamente comprovadas pelas declarações da vítima. Afastamento. Impossibilidade. Ausência de apreensão da arma. Desnecessidade. Emprego de revólver confirmado pela vítima. Suficiência para caracterizar a qualificadora" (Apelação Criminal nº 990.09.006639-3, Rel. Des. Pedro Menin, julgado em 26.05.09, VU). O emprego da arma de fogo foi afirmado pela vítima, conforme depoimento prestado perante a autoridade judicial. Quanto a não apreensão da arma de fogo utilizada no roubo, pacífico o entendimento no sentido da desnecessidade da apreensão e perícia de arma de fogo para configuração do aumento de pena previsto no inciso I do § 2o do artigo 157 do Código Penal. Nesse sentido, trago recentes julgados: .. Cumpre consignar que, ocorrendo a prisão do acusado e não localizada a arma, evidente que a perícia desta fica prejudicada, podendo, porém, seu emprego ser provado por outros elementos de prova, tal como no caso vertente, pelas palavras da vítima ditas em ambas as fases do processo. Nessa linha é o entendimento do Colendo Supremo Portanto, a causa especial do uso de arma ficou bem comprovada pela prova oral produzida, não podendo ser afastada. Assim, deve ser mantido, na íntegra, o acórdão dos doutos votos majoritários. Nos termos da consolidada orientação jurisprudencial desta Corte, é prescindível a apreensão e a perícia do artefato bélico empregado na ação para que se possa reconhecer a configuração da majorante do art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Ademais, mesmo após a superveniência das alterações trazidas, em 24/5/2018, pela Lei n. 13.654/2018, essa Corte Superior, no que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, I , do Código Penal - nos casos em que utilizada arma de fogo -, manteve o entendimento exarado por sua Terceira Seção, no sentido de ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, uma vez que seu potencial lesivo é in re ipsa. Nesse sentido: AgRg no HC 473.117/MS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019 e HC 729.649/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022. Nesse contexto, "a incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (AgRg no AREsp n. 2.076.555/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022). A esse respeito: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO, PELA ORIGEM, DE QUE A ARMA UTILIZADA NO CRIME SE TRATAVA DE ARMA DE FOGO, E NÃO DE MERO SIMULACRO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REGIME FECHADO ALVITRADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias de origem deixaram expressamente registrado que o emprego de arma foi comprovado pela prova oral, sendo aplicável a majorante do emprego de arma de fogo. 2. Tal entendimento está em pleno alinho com a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, no sentido de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como no caso em liça. 3. Ademais, considerado comprovado pela jurisdição ordinária o uso da arma de fogo, e não a utilização de simulacro, como quer fazer crer a defesa, além de ser desnecessária a apreensão e perícia do artefato, revisar a conclusão das instâncias de origem relativa ao efetivo uso de arma de fogo demandaria reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na célere via do habeas corpus. .. 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 761.729/SP, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO CAUSA DE AUMENTO RELATIVA DO EMPREDO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. ENTENDIMENTO FIRMADO NA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTUM DE PENA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO (TRÊS CRIME DE ROUBO EM CONCURSO DE AGENTES E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO). INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DESCABIMENTO. INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. II - Quanto à aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, no caso concreto, não há ilegalidade em razão da ausência de apreensão e de perícia, pois as instâncias ordinárias reconheceram que sua utilização fora comprovada por outras provas. .. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 703.252/SP, Rel. Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 29/11/2022). Na hipótese, como constou da sentença condenatória, "das declarações das vítimas foram categóricas no uso de arma de fogo, todos relataram que os réus estavam armados" (e-STJ fl. 11774). Incide, portanto, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante". Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e negar-lhe provimento. Intimem-se. EMENTA