AREsp 1965627 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DAVI FONSECA FLEXA JUNIOR contra decisão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 2006.39.00.005050-5/PA. Consta dos autos que o agravante foi pronunciado como incurso nos delitos previstos no art. 121, § 2º, I, IV, e V e art. 312, § 1º c/c art. 30, todos do Código Penal. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto defesa, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 3.285/3.286): PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRELIMINAR. PROVA ILÍCITA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. JUÍZO INCOMPETENTE. INOCORRÊNCIA. PECULATO FURTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONEXÃO CONFIGURADA. PREVALÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO DOS RÉUS. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Recursos em sentido estrito interpostos por Davi Fonseca Flexa Júnior, Darci Barrichello, Fábio Fernando Feitosa de Sousa e Ismael Ferreira da Silva Júnior contra sentença do juízo da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Pará, que os pronunciou para que sejam julgados pelo Tribunal do Júri daquela Seção Judiciária. 2. Darci Barrichello foi pronunciado "por possível violação ao art. 121, §2º, incisos, I, IV e V, do Código Penal"; Davi Fonseca Flexa Júnior "por possível violação ao art. 121, §2º, incisos, I, IV e V, do Código Penal (homicídio qualificado), e art. 312, § 1º c/c art. 30 (peculato-furto), todos do Código Penal"; Fábio Fernando Feitosa de Sousa "por possível violação ao art. 312, §1º c/c art. 30, ambos do Código Penal (peculato-furto)"; e, Ismael Ferreira da Silva Júnior "por possível violação ao art. 312, §1º c/c art. 30, ambos do Código Penal (peculato-furto)". 3. Segundo a inicial acusatória, na data de 13 de agosto de 2004, Fábio Fernando Feitosa de Sousa, por ordem de Davi Fonseca Flexa Júnior, compareceu ao posto da Polícia Rodoviária Federal em Benevides. Buscando a liberação da pá mecânica de Marca FIAT ALLIS que se encontrava depositada na PRF, por razão de apreensão do IBAMA. Tal liberação tinha por base falso expediente de autorização do Ministério do Meio Ambiente, o qual estava sob a guarda do PRF Manoel Otávio Amaral da Rocha, então chefe do posto de Benevides para deliberação acerca do veículo. 4. Afirma a denúncia que Davi Fonseca Flexa Júnior foi com Ismael Ferreira da Silva Junior ao pátio da PRF e retiraram a pá mecânica, afirmando que o empreendimento criminoso foi realizado através de prévia associação entre Fábio Fernando Feitosa de Souza, David Flexa júnior, Sebastião José Souza Júnior, Ismael Ferreira da Silva Júnior e Manoel Otávio Amaral da Rocha, sendo que estes dois últimos receberiam o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) pela participação, após a venda do veículo. 5. O MPE aduz também que, após a venda do veículo pá-carregadeira, o PRF Manoel Otávio Amaral da Rocha passou a cobrar o valor acertado de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), que era devido a ele e a Ismael Júnior, pela participação na retirada do veículo. Com a constante escusa no pagamento, o Policial Rodoviário passou então a pressionar Davi Fonseca Flexa Júnior. 6. Nos termos da sentença de pronúncia, infere-se que a morte do policial PRF Manoel Otávio Amaral da Rocha se deu para o fim de se conseguir assegurar vantagem pecuniária auferida no crime antecedente de peculato furto da pá mecânica estacionada no posto da Polícia Rodoviária Federal, que estava sob a guarda do policial. Assim, constatando-se a conexão, é clara a competência do tribunal do júri federal para processar e julgar ambas as infrações penais. 7. Não prospera a alegação de ilicitude dos Laudos de Exame nº 01/2005, nº 871/2007 e nº 446/2011 e, por derivação, a nulidade da sentença de pronuncia, pois as gravações constantes do Laudo nº 01/2005, foram realizadas por um dos interlocutores da conversa e, as gravações constantes dos Laudos 871/2007 e 446/2011, quando realizadas, decorreram de ordem de juiz estadual, até então considerado competente. 8. Ainda que assim não fosse, o Juízo que proferiu a sentença de pronúncia valeu-se de outras fontes probatórias para lastrear seu convencimento, especialmente na prova testemunhal produzida. 9. Conforme a mais abalizada doutrina a decisão de pronúncia não é juízo de mérito, porém de admissibilidade. Por isso, se houver dúvida razoável, em lugar de absolver, como faria em um feito comum, deve remeter o caso à apreciação do juiz natural, constitucionalmente recomendado, ou seja, o Tribunal do Júri. Em suma não deve seguir ao júri, casos rasos em provas, fadados ao insucesso, merecedores de um fim, desde logo, antes que se possa lançar a injustiça nas mãos dos jurados; merecerem ir ao júri os feitos que contenham provas suficientes tanto para condenar como para absolver, dependendo da avaliação que se faça do conjunto probatório. 10. É de rigor a manutenção do decreto de pronúncia, máxime quando, nos termos de remansosa jurisprudência no sentido de que a decisão de pronúncia é "decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Encerra, portanto, simples juízo de admissibilidade da acusação, não se exigindo a certeza da autoria do crime, mas apenas a existência de indícios suficientes e prova da materialidade, imperando"(STJ, AGAR Esp 201102572616, Rel. Min. Regina Helena Costa, Quinta Turma, DJe Data:13/12/2013). 11. Demonstrados a materialidade dos delitos e os indícios de participação dos réus nos crimes narrados na denúncia, não merece reforma a decisão de pronúncia que aponta depoimentos testemunhais, na fase policial e judicial, convergentes em indicar o envolvimento dos acusados. 12. Recursos em sentido estrito desprovidos. Interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a defesa alegou violação às disposições Lei n. 9.296/96. Afirmou que a pronúncia se baseou em prova ilícita, consubstanciada na gravação, por parte de um policial civil e sem autorização judicial, de uma conversa entre o irmão da vítima e um dos denunciados. Acrescentou que as demais provas, além de serem ilícitas por derivação, também estão eivadas de nulidade na medida em que as decisões de deferimento e prorrogação das interceptações foram proferidas por juízes incompetentes. Assim, pugnou pelo desentranhamento dos Laudos nº 001/2005, nº 871/2007 e nº 446/2011 e a consequente impronúncia do agravante. O recurso especial foi inadmitido com fundamento na Súmula n. 7 desta Corte. Daí o presente agravo em recurso especial, no qual se alega não incidirem os óbices elencados (e-STJ fls. 3.381/3.396). Requer o conhecimento do agravo para que seja provido o recurso especial. Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 3.410/3.424). O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não conhecimento ou desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 3.454/3.459). É o relatório. Decido. Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. Acerca dos pedidos de reconhecimento de nulidade das provas e de desentranhamento dos Laudos nº 001/2005, nº 871/2007 e nº 446/2011, o Tribunal de origem assentou o seguinte (e-STJ fls. 3.278/3.280): Sustenta o recorrente, preliminarmente, a ilicitude dos Laudos de Exame nº 01/2005 (fls. 395-405 do Apenso I), nº871/2007 (fls. 433-458) e nº 446/2011 (fls. 887-894) e, por derivação, a nulidade da sentença que o pronunciou. Sustenta que as interceptações telefônicas realizadas entre Roberto Luiz Amaral da Rocha (irmão da vítima do homicídio) e Ismael Ferreira da Silva Junior, objetos do primeiro laudo, foram realizadas pela polícia e não foram precedidas de autorização judicial, enquanto os dois últimos foram realizados em interceptações telefônicas autorizadas por juízes incompetentes. Sem razão o recorrente, pois as gravações constantes do Laudo nº 01/2005, foram realizadas por Roberto Luiz Amaral da Rocha, irmão da vítima, segundo declaração prestada às fls. 528/529, ou seja, o Roberto Amaral teria gravado sua conversa com Ismael Ferreira da Silva Júnior, tratando sobre a dívida resultante da liberação do trator, tal fato retira a alegação de ilegalidade das gravações. Ainda, quanto ao Laudo nº 01 está comprovado que o interlocutor era Roberto Luiz Amaral da Rocha, irmão da vítima, e este declarou que fez a gravação. Desconsiderar o laudo, como requer a defesa implica declarar que a testemunha estaria mentindo. Costa dos autos no Relatório de fls. 4571479 (do apenso I), que a gravação foi intermediada pelo policial Andrade, que pelo que consta, seria parceiro da vítima. Pois bem. O fato é que esta observação no relatório não afirma que o policial Andrade gravou ou fez a interceptação sem o conhecimento de Roberto Amaral (irmão da vítima), não sendo possível declarar a nulidade da prova, mormente com a declaração de Roberto Amaral da Rocha, irmão da vítima, de que fez a gravação pessoalmente. Consoante rechaçado nas contrarrazões Ministeriais que, inclusive reporta jurisprudência mais atualizada do Supremo Tribunal Federal sobre gravação telefônica feita por terceiro com a anuência de um dos interlocutores, in verbis (fls. 1081/1082): (..) Com relação ao laudo nº 01/2005, tais argumentos não devem prosperar, posto que, conforme depreende-se do termo de inquirição de ROBERTO AMARAL às fls. 528-529, o mesmo tinha anuência das gravações telefônicas por parte da Divisão de Repressão ao Crime Organizado - DRCO, o que de pronto retira o caráter ilícito das mesmas. Frise-se, ainda, que o recorrente confunde o caráter clandestino das gravações em comento com o caráter ilícito de interceptações telefônicas não precedidas de autorização judicial. No caso em testilha, não há de falarmos em interceptação telefônica, tendo em vista a ciência de ROBERTO AMARAL, irmão da vítima MANOEL AMARAL, de que as gravações estavam sendo realizadas. Neste ponto, cumpre transcrever o entendimento do Ministro Cezar Peluso acerca do assunto: ".. não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação ai é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova. .. A reprovabilidade jurídica da interceptação vem do seu sentido radical de intromissão que, operada sem anuência dos interlocutores, excludente de injuricidade, nem autorização judicial na forma da lei, rompe o sigilo da situação comunicativa, considerada como proprium dos respectivos sujeitos, que, salvas as exceções legais, sobre ela detêm disponibilidade exclusiva, como expressão dos direitos fundamentais de intimidade e liberdade. Ora, quem revela conversa da qual foi participe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação..". (TJSP, 2a Câmara e Direito Privado, Ag Inst 257.223.) No mesmo sentido, decidiu o STF: (..) Desta feita, inexistindo, no presente caso, quaisquer ofensas ao direito à inviolabilidade do sigilo telefônico disposto no inciso XII do artigo 5ºda Constituição Federal, não merece prosperar a tese do recorrente quanto ao reconhecimento da ilicitude do laudo nº 01/2005. Ainda, com relação aos laudos nº 871/2011 e 446/2011, não cumpre razão ao recorrente, visto que não costa nos autos qualquer quebra de sigilo telefônico autorizada por juiz incompetente, uma vez que, enquanto o feito tramitava na Justiça Estadual, estava vinculado a 1ª Vara Penal da Capital e, conforme depreende-se da análise da decisão de fls. 08-09 do volume 2 do Apenso I, foi este o Juízo competente à época - a autorizar a referida quebra de sigilo. Após, configurada a atribuição da justiça federal para julgar o feito, o declínio de competência não invalida as provas até então colhidas, conforme entendimento do Tribunal Superior: "CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. HOMICÍDIO. QUADRILHA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA PELO JUÍZO ESTADUAL. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO FEDERAL. NÃOINVALIDAÇÃO DA PROVA COLHIDA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PERICULOSIDADE DO AGENTE. RAZÕES DO DECRETO RATIFICADAS PELO JUÍZO COMPETENTE. EXCESSO DE PRAZO. FEITO COMPLEXO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRAZO PARA A CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO QUE NÃO É ABSOLUTO. TRÂMITE REGULAR. DEMORA JUSTIFICADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FALHAS NÃO- VISLUMBRADAS. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E DA DIVISIBILIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA. OMISSÃO DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. Não procede o argumento de ilegalidade da interceptação telefônica, se evidenciado que, durante as investigações pela Polícia Civil, quando se procedia à diligência de fomia regular e em observância aos preceitos legais, foram obtidas provas suficientes para embasar a acusação contra o paciente, sendo certo que a posterior declinação de competência do Juízo Estadual para o Juízo Federal não tem o condão de, por si só, invalidara prova até então colhida .. . (STJ - HC: 27119 RS 2003/0026228-2, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 24/06/2003, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 25/08/2003 p. 341)"- Destaquei." (..) De fato, o recorrente confunde o instituto da interceptação telefônica (instrumento previsto na Lei 9.296/96), com a escuta telefônica consentida por uma das partes, tratados de forma distinta pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme visto acima, na Manifestação Ministerial. Quanto as Laudos 871/2007 e 446/2011, a sentença de pronúncia corretamente rebateu os argumentos da defesa, consoante fez consignar: (..) Indefiro também o pedido de desentranhamento dos laudos nº 871/2007 e 446/2011, isso porque, quando elaborados, decorreram de ordem de juiz estadual, até então considerado competente, pois as investigações estavam no início, e não se sabia da ligação entre o homicídio do PRF AMARAL e o furto de uma máquina ("pá carregadeira") apreendida pelo IBAMA e depositada no Posto da PRF Polícia Rodoviária Federal, de Benevides/PA. Existe nos autos (volume 2 do apenso I) autorização de quebra de sigilo telefônico pela 1ª Vara Penal da Comarca da Capital, e nenhuma quebra de sigilo telefônico autorizada por Diretor do Foro Criminal Estadual, como alega a defesa, que nem sequer indica a folha na qual estaria proferida a alegada autorização, pelo Diretor do Foro. (..) Além disso, o acórdão impugnado consignou que, "Ainda que assim não fosse, em verdade, o Juízo que proferiu a sentença de pronúncia valendo-se de outras fontes probatórias para lastrear seu convencimento, especialmente na prova testemunhal produzida" (e-STJ fl. 3.280). Nesse contexto, verifica-se que a instância ordinária entendeu que as provas de autoria delitiva não se limitaram às referidas interceptações telefônicas, mas também em prova testemunhal, suficientes, per se, à manutenção do acórdão recorrido, não foram impugnados especificamente pela defesa nas razões recursais. Desse modo, incide na espécie a Súmula n. 283/STF. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 370, § 1º, DO CPP. (I) - ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. (II) - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, o enunciado 283 da Súmula do STF. 2. Segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível quando se trata de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.597.699/SC, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016.) Outrossim, ainda que se ultrapassasse tal óbice, não seria mesmo o caso de conhecimento do pleito recursal. Com efeito, a partir dos excertos acima transcritos, vê-se que o Tribunal a quo afirmou expressamente, com base na análise do robusto caderno probante do feito, que a gravação da conversa foi realizada pelo irmão da vítima e não por um policial civil, bem como que as decisões que autorizaram as interceptações telefônicas foram proferidas pelo juízo estadual competente à época. Destarte, tenho que a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA