AREsp 2811858 - DECISAO

DECISÃO MARCOS GABRIEL CANALE SANCHES agrava da decisão que não admitiu o seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0034206-07.2012.8.26.0071). Consta dos autos que o ora agravante foi condenado à pena de 13 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, por três vezes (dois deles em continuidade delitiva), e do delito de associação para o narcotráfico, todos em concurso material. Nas razões do recurso especial, a defesa aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 2º, I e II, e 5º da Lei n. 9.296/1996, 158 e 386, II, III e VII, do CPP, 35 da Lei n. 11.343/2006. Para tanto, sustenta: a) a nulidade das interceptações telefônicas, por ausência dos requisitos da justa causa e da imprescindibilidade, assim como por ausência de fundamentação da decisão autorizativa e das sucessivas prorrogações; b) "não foram encontrados quaisquer entorpecentes na posse do recorrente Marcos Gabriel ou com o corréu Sérgio, nem mesmo em seus estabelecimentos" (fl. 3.182), circunstância que deveria levar à absolvição do réu; c) "os elementos probatórios coligidos nos autos não são suficientes em apontar a efetiva participação de Marcos Gabriel na prática do tráfico de drogas ou associação ao tráfico, o que permite a denominada revaloração probatória" (fl. 3.190); d) a ausência dos requisitos relativos à estabilidade e à permanência necessários para a configuração do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006; e) a necessidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os três crimes de tráfico de drogas imputados ao acusado. Requer, assim, o provimento do recurso, para que o réu seja absolvido. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos descritos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo. Decido. De plano, verifico que o agravo não há como ser conhecido. A decisão que nega seguimento ao recurso especial com base no art. 1.030, I, "b", do CPC, deve ser impugnada por meio de agravo interno, a ser apreciado pelo Tribunal que procedeu ao juízo de admissibilidade, conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Questão de Ordem no AI n. 760.358/SE, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Tribunal Pleno, DJe de 19/2/2010). Tem-se, ainda, que a decisão de natureza híbrida, negando seguimento ao especial, com fundamento no artigo 1.030, I, "b" do CPC, e inadmitindo-o, na forma do art. 1.030, inciso V, do CPC, reclama a interposição simultânea de agravo interno e de agravo em recurso especial, circunstância que encerra exceção ao princípio da unirrecorribilidade. Nos termos do art. 1.030, I, "b", § 2º, do CPC, contra a decisão que nega seguimento a recurso especial, com aplicação da sistemática de repercussão geral ou de recurso repetitivo, cabe agravo interno, e não agravo em recurso especial para o STJ, sendo pacífica a posição desta Corte Superior tratar-se de erro grosseiro o manejo de agravo em recurso especial, aspecto que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade. Exemplificativamente, menciono: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANIFESTO DESCABIMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECLAMO. 1. Nos termos do art. 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil, é cabível agravo interno contra a decisão que nega seguimento ao recurso extraordinário, observando a sistemática da repercussão geral. 2. A interposição de agravo em recurso extraordinário contra o referido pronunciamento judicial configura erro grosseiro, impedindo a aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes do STJ e do STF. 3. Recurso do qual não se conhece. (ARE no RE no AgInt no AREsp n. 1.580.031/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 08/02/2022, DJe 14/2/2022). Do Supremo Tribunal Federal, cito o seguinte julgado: A decisão mediante a qual, observada a sistemática da repercussão geral, inadmitido recurso mostra-se impugnável por meio de agravo interno, a teor do artigo 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil, constituindo erro grosseiro a interposição de agravo visando dar sequência ao extraordinário. .. (HC n. 154737, Rel. Ministro Marco Aurélio, 1ª T., DJe 16/7/2020). À vista do exposto, não conheço do agravo em recurso especial interposto por MARCOS GABRIEL CANALE SANCHES. Publique-se e intimem-se. EMENTA