HC 728974 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de CIDINEY MAZIM apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (HC n. 0026575- 17.2021.8.08.0000). Depreende-se dos autos que o paciente - e outros 12 acusados - foi denunciado pela prática, em tese, dos crimes dos arts. 304 e 333, parágrafo único, ambos do Código Penal, e do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (uso de documento falso, corrupção ativa majorada e fraude à licitação). O Tribunal de origem denegou a ordem, nos termos da ementa de e-STJ fl. 34: PENAL. PROCESSO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. NULIDADE NÃO COMPROVADA. INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO ÔNUS DA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVA DO JUÍZO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Ausência de comprovação da dita nulidade da prova emprestada do bojo da medida de interceptação telefônica. É ônus do impetrante instruir o habeas corpus com a prova do constrangimento ilegal invocado. 2. Não há como verificar que o conteúdo constante nos autos da medida de interceptação telefônica estaria eivado de nulidade, especialmente se levarmos em consideração que outros elementos informativos apontam para os indícios de autoria. 3. Não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo. 4. A profunda análise, em HC, dos argumentos trazidos anteciparia o momento adequado do debate. Daí o presente writ, no qual alega a defesa a nulidade da interceptação telefônica, uma vez que "não foi disponibilizada à defesa a integralidade da referida medida cautelar, o que inclui decisões judiciais e representações do Ministério Público pela sua prorrogação, por não terem sido localizadas, conforme reconhecido pelo próprio Parquet, tornando tal fato incontroverso" (e-STJ fl. 4). Argui ofensa ao contraditório e à ampla defesa, na medida em que foi cerceada do controle da legalidade da quebra do sigilo telefônico, à luz dos requisitos dispostos na Lei n. 9.296/1996, e, por consequência, das provas que deram lastro à acusação. Invoca o enunciado da Súmula Vinculante n. 14/STF. Aduz que as interceptações telefônicas constituem prova emprestada oriunda do "Procedimento Investigatório Criminal n. 2015.00003.7824-38" (e-STJ fl. 8). Requer, liminarmente, a suspensão do processo originário (Ação Penal n. 0003361-86.2015.8.08.0006) até o julgamento do mérito do presente habeas corpus. No mérito, pede a nulidade de todo o procedimento cautelar de interceptação telefônica ou, sucessivamente, a partir da quarta prorrogação em diante, bem como das provas dela decorrentes. Liminar indeferida. Ao se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem. É o relatório. Decido. Cumpre consignar, inicialmente, que, nos moldes do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar danos às partes. Nessa toada, é evidente que a tipicidade dos atos processuais funciona somente como instrumento para a correta aplicação do direito. Sendo assim, eventual desrespeito às formalidades prescritas em lei apenas deverá acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma for comprometida pelo vício. Conclusivamente, somente a atipicidade relevante, bastante a evidenciar dano concreto às partes, autoriza o reconhecimento do vício. Na mesma linha intelectiva, elucida o art. 566 do CPP que não será declarada a nulidade do ato processual quando não houver influído na verdade substancial ou na decisão da causa. Com efeito, demonstrada a inocuidade do ato processual viciado, inabilitado de influir no convencimento judicial, é inviável o reconhecimento da nulidade. Na linha dos precedentes desta Corte, "é incontroverso nos autos o fato de que o materia l juntado aos autos da ação de conhecimento não continha a totalidade dos áudios captados em razão das interceptações telefônicas, realizadas durante a investigação, a denotar que a defesa, ainda que tenha requerido, não obteve acesso à integralidade de tais elementos de informação, que foram juntados à ação penal a juízo dos órgãos oficiais de investigação, o que é inadmissível" (AgRg no HC n. 735.027/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 4/10/2023, grifei). No caso vertente, como bem pontuado pelo parecer ministerial, "conforme reconhece o próprio Ministério Público do Estado do Espírito Santo (e-STJ fls. 12), não foram juntadas aos autos os quarto, quinto, oitavo e nono pedidos de prorrogação, assim como as decisões judiciais que autorizaram a quinta e nona prorrogações das interceptações telefônicas. Assim, como .. foi prejudicada a atuação da defesa ante a falta das respectivas peças processuais, é forçoso o reconhecimento da nulidade das interceptações telefônicas que derivaram dos pedidos de prorrogação e das decisões judiciais faltantes; devendo, portanto, serem desentranhadas dos autos e desconsideradas as provas colhidas no âmbito da quarta, quinta, oitava e nona interceptações" (e-STJ fl. 1.229). Por fim, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, verifica-se que em agosto de 2023 foi proferido o seguinte despacho - do que se depreende que tal expediente pode coincidir com a pretensão que ora se deduz: Considerando o Acórdão e Voto de fls. 1.810/1.814, proferidos no Habeas Corpus n.º 5010743-19.2022.8.08.0000, que suspendeu a tramitação da presente ação penal até que seja conferido à defesa do acusado Cidiney Mazim o acesso amplo aos elementos de prova documentados em procedimento investigatório por órgão com competência de polícia judiciária; considerando o despacho de fls. 1.815; considerando o ofício de fls. 2.018; considerando a promoção de fls. 2.020; considerando as informações de fls. 2.021/2.022; considerando as manifestações do Ministério Público às fls. 1.472, 1.693 e 2.024, todas pela continuidade da tramitação da ação penal, fato que não é possível tendo em vista a decisão do E. TJES (fls. 1.810/1.814); considerando que não foram encontradas as mídias apontadas; considerando o amplo lapso temporal de tramitação dessa ação penal; considerando que cabe ao Ministério Público a prova sobre os fatos constitutivos em que se baseiam a acusação (artigo 156 do Código de Processo Penal); considerando que a manutenção da tramitação da ação penal, nessas condições, configura inexorável constrangimento ilegal, algo que deve ser imediatamente sanado; concedo ao Ministério Público o prazo derradeiro de 30 (trinta) dias, a contar de sua intimação, para a definitiva apresentação das provas solicitadas pelas defesas (ou a apresentação do comprovante de remessa de tais mídias ao juízo), sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para reconhecer a nulidade das provas colhidas no âmbito da quarta, quinta, oitava e nona interceptações telefônicas, e as delas decorrentes, nos moldes da fundamentação acima delineada. Publique-se. Intimem-se. EMENTA