HC 797164 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de ROGERIO CARLOS HENRIQUE DE MELLO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 0006911-56.2018.8.26.0597). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos no art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 13 (treze) anos e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.959 (mil e novecentos e cinquenta e nove) dias-multa. Contra o édito condenatório insurgiu-se a defesa. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença condenatória (acórdão sem ementa) (e-STJ fls. 655/603): No presente habeas corpus, sustenta a defesa a nulidade das interceptações telefônicas deferidas no curso do processo em razão de estar baseada em fundamentos genéricos. Argumenta o cerceamento de defesa e parcialidade do Magistrado que presidiu a instrução. Assere ainda a nulidade decorrente da utilização da prova emprestada n.º 1500878- 80.2018.8.26.0530, da 2ª Vara Criminal da Comarca Ribeirão Preto. E ainda a ilicitude da prova decorrente da quebra de sigilo profissional, violação ao direito de intimidade, nulidade pelo encerramento prematuro da fase instrutória. Suscita violação aos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas em razão de nenhuma droga ter sido apreendida. Aduz a ocorrência de ilegalidade na segunda fase da dosimetria da pena. Diante dessas considerações, requer a concessão da ordem para: a) Reconhecer a nulidade das provas oriundas das interceptações telefônicas realizadas no âmbito da medida cautelar, por violação ao art. 2º, incs. I e II, da Lei nº 9.296/1996, absolvendo-se o paciente com fulcro no art. 386, inc. II, do CPP, ou, alternativamente, no inc. VII, deste mesmo dispositivo; b) Rejeitado o pleito supra, pede-se que seja concedida a ordem para reconhecer a existência de cerceamento de defesa e decretar a nulidade de todos os atos processuais praticados a partir da resposta à acusação; c) Sendo afastada a tese de cerceamento de defesa, pugna-se pela concessão da ordem para reconhecer a ilicitude das provas emprestadas da ação penal nº 1500878-80.2018.8.26.0530, da 2ª Vara Criminal da Comarca Ribeirão Preto, e decretar a nulidade de todos os atos processuais praticados a partir da sua juntada nos autos de origem; d) Sem prejuízo, pede-se que também seja concedida a ordem para reconhecer a violação pelas instâncias ordinárias às normas do art. 7º, incs. I e II, da Lei nº 8.906/1994, bem como para declarar a ilicitude da prova oriunda da degravação de diálogos particulares de advogado, e, por conseguinte, que sejam anulados todos os atos processuais praticados a partir de sua juntada nos autos da ação penal; e) Outrossim, postula-se que seja concedida a ordem para reconhecer a ilicitude das provas documentais fotográficas de e-SAJ fls. 1110/1111, bem como a nulidade da decisão que autorizou sua juntada nos autos; com relação a estes mencionados documentos, pede-se, desde já, que sejam eles gravados por sigilo nestes autos de habeas corpus, diante do caráter íntimo das fotografias; f) Havendo rejeição aos pedidos supra, requer-se a concessão da ordem para reconhecer a violação pelo acórdão coator dos arts. 222 e 400 do CPP, decretando-se a nulidade dos atos praticados a partir do encerramento prematuro da instrução; g) Caso assim não se entenda, pede-se a concessão da ordem para anular a r. sentença por desrespeito ao art. 403, § 3º, do CPP, reconhecendo-se ilegalidade oriunda da negativa do direito de defesa em apresentar memoriais escritos; h) Na remota hipótese de se rejeitarem as teses e requerimentos anteriores, pede- se que seja concedida a ordem para reconhecer a violação pelas instâncias inferiores aos arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/2006, de modo que este augusto STJ se digne em absolver o paciente por atipicidade das condutas imputadas na denúncia, com fundamento no art. 386, inc. II, do CPP, ou por insuficiência de provas, com esteio no inc. VII do mesmo dispositivo; i) Em caráter subsidiário, pede-se a concessão da ordem para redimensionamento da pena do paciente, alterando-se a fração de aumento adotada na fase intermediária para o patamar de 1/6; j) Por fim, tendo em vista a notícia de violação à prerrogativa de sigilo nas comunicações entre advogado e cliente, requer-se que o Conselho Federal da OAB seja admitido para atuar como amicus curiae no caso em tela, intimando- se a eg. Entidade para tomar ciência acerca de todo o processado. Não houve pedido liminar. O pedido formulado no item "e" da impetração foi indeferido (e-STJ fls. 771/772). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 774/877). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, ou, caso conhecido, pela denegação da ordem. (e-STJ fls. 886/902). É o relatório. Decido. Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023). Conforme relatado, busca a defesa, na presente impetração, a declaração de nulidade das provas que culminaram com a condenação do réu nos autos do processo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. .. MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. .. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. .. (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. .. (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. .. (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. .. 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). .. (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Entretanto, tal não é o caso do presente writ. Sobre a nulidade das interceptações telefônicas, o Tribunal de origem assim decidiu (e-STJ fls. 569/570): "(..) Isso porque os requisitos legais previstos na Lei nº 9.296/96 foram atendidos. A despeito da manifestação defensiva ao afirmar que a interceptação telefônica foi prorrogada sem motivo idôneo, vê-se que existiram diligências prévias, anteriores à decretação da medida. A interceptação telefônica foi requerida em julho de 2018 e o respectivo pedido discorre sobre a existência de investigações já em andamento indicando o envolvimento dos investigados no comércio e na distribuição de drogas na Cidade de Sertãozinho, transformando eles em seu principal ponto comercial a quadra esportiva situada na Rua Anselmo Rossi, Jd. Iracema. Todos os elementos amealhados ainda apontavam que os "solicitantes" faziam contato telefônico com a apelante Franciele, e, que, posteriormente, ela os remetia ao Marcos Fabiano (fls. 03/05 dos autos de nº 0004979-33.2018.8.26.0597). Nessas circunstâncias, os policiais não conseguiriam, por meio de outras diligências, amealhar provas contra os apelantes. Justificada, portanto, a necessidade da realização da medida excepcional, ausentes as hipóteses impeditivas do artigo 2º da lei específica. Não há que se falar, no mais, em nulidade pelas sucessivas prorrogações do período de interceptação. Conforme já demonstrado, a medida foi judicial e devidamente autorizada, pois demonstrada a sua indispensabilidade, à medida que, ao longo do período de interceptação, diversos aspectos ligados à prática criminosa foram se revelando, como a identificação dos integrantes das associações e de novos números de telefones utilizados para a prática dos crimes. É importante frisar que, esgotado o limite concedido para a diligência precedente, mas verificando-se a continuidade dos pressupostos autorizadores da medida, admite-se sua renovação, notadamente em casos de notória complexidade, que demande a continuidade dos procedimentos investigatórios. Nos casos em que a legislação expressamente não estabelecer a demarcação quantitativa de renovações, conclui-se que ocorrerão na medida do necessário." No caso em concreto, a interceptação telefônica foi autorizada judicialmente com base em prévias investigações indicando o envolvimento dos investigados no comércio e na distribuição de drogas na Cidade de Sertãozinho, atendendo aos requisitos do art. 2º da Lei n. 9.296/1996, sem evidências de ilegalidade. A jurisprudência do STJ admite a utilização de interceptação telefônica, desde que a decisão judicial que autoriza a medida esteja fundamentada de forma legítima, ainda que concisa, demonstrando a complexidade da investigação e a necessidade de prorrogações sucessivas, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 661. É o caso dos autos. Quanto às demais nulidades alegadas, cumpre consignar, inicialmente, que, nos moldes do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar danos às partes. Nessa toada, é evidente que a tipicidade dos atos processuais funciona somente como instrumento para a correta aplicação do direito. Sendo assim, eventual desrespeito às formalidades prescritas em lei apenas deverá acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma for comprometida pelo vício. Conclusivamente, somente a atipicidade relevante, bastante a evidenciar dano concreto às partes, autoriza o reconhecimento do vício. Na mesma linha intelectiva, elucida o art. 566 do CPP que não será declarada a nulidade do ato processual quando não houver influído na verdade substancial ou na decisão da causa. Com efeito, demonstrada a inocuidade do ato processual viciado, inabilitado de influir no convencimento judicial, é inviável o reconhecimento da nulidade. No caso dos autos, a defesa não demonstra qualquer prejuízo. Vale destacar que a prova constitui elemento de formação da convicção do magistrado acerca dos fatos, tendo como destinatário o juiz, o qual possui a prerrogativa de livremente apreciá-la através de motivada decisão, inclusive, indeferi-las, se considerar impertinente. Sobre a questão, o Tribunal de origem assim se pronunciou (e-STJ fls.571): "(..) Os apelantes José Carlos e Rogério argumentam o cerceamento de sua Defesa, visto que indeferidas as diligências pleiteadas quando da apresentação de sua Resposta à Acusação. Novamente, porém, não se sustentam as alegações defensivas. Vê-se que os apelantes requereram a realização de exame pericial espectrográfico sobre os áudios captados nas interceptações telefônica (fls. 564 e fls. 727). O MM. Juiz "a quo", porém, indeferiu os pedidos, salientando que as partes possuíam amplo acesso aos C Ds, e, portanto, aos diálogos interceptados, podendo explorá-los da maneira que melhor lhes aprouvesse, e, ainda, que inexistiam indícios de fraudes, de supressões ou de adulterações.Justificando o indeferimento daquelas diligências, fundamentadamente, o Magistrado não incorreu em qualquer nulidade, pois "compete ao Magistrado de primeiro grau, condutor da instrução e destinatário da prova, indeferir as diligências que entender irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme dispõe o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal CPP. O indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia" (AgRg no HC 419.396, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, D Je de 25/10/2018). Além disso, consoante se demonstrará ao longo da apreciação do mérito, o robusto conjunto probatório amealhado aos autos não deixa dúvidas acerca da correspondência entre as vozes captadas nas referidas escutas e os apelantes. Novamente, portanto, atestada a desnecessidade das perícias requeridas. Considerando que o Tribunal atestou a desnecessidade das perícias requeridas, qualquer modificação exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ. Quanto ao diálogo interceptado entre advogado e cliente, trata de diálogo interceptado de maneira fortuita, pois ocorreu em um dos terminais monitorados com autorização judicial, e não pertencia ao advogado, de modo que não está caracterizada violação ao sigilo profissional. Assim se manifestou o Tribunal de origem (e-STJ fl.575): "(..) O apelante Rogério também aponta a ilicitude das provas acostadas a fls. 667/670, pois violadoras do sigilo advogado-cliente, assegurado pelo artigo 7º, incisos II e III, da Lei nº 8.906/94, e, ainda, pelo artigo 133 da Constituição Federal. Não se sustentam, porém, suas argumentações. Primeiramente, porque as conversas interceptadas não revelaram diálogo profissional entre a cliente Jeniffer e o seu patrono, mas, na realidade, diziam respeito às tratativas de contratação e indicavam o vínculo havido entre a ré e Rogério, já que este contratou o advogado. Além disso, e, mais importante, porque se tratou de uma interceptação incidental, fortuita. Quer dizer, a decisão judicial não determinou a quebra do sigilo advogado-cliente, mas, sim, autorizou uma violação excepcional do sigilo das comunicações telefônicas de Jeniffer, investigada criminalmente, o que, casualmente, revelou tratativas dela com um advogado." Conforme já decidiu a Sexta Turma desta Corte Superior, "A interceptação telefônica, devidamente autorizada pelo juiz responsável, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores do investigado e, em sendo a comunicação do advogado com seu cliente interceptada fortuitamente em decorrência desse provimento judicial, não há falar em violação do sigilo profissional" (RMS n. 58.898/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/11/2018). No que se refere à ilegalidade da prova emprestada, como aferido, houve o respeito ao contraditório e à ampla defesa, inclusive, com a demonstração de que o paciente teve amplo acesso às cópias dos autos do processo de nº 1500878-80.2018.8.26.0530, devidamente acostadas aos autos. É o que consta do acórdão impugnado (e-STJ fls. 574): "(..) Isso porque o traslado de provas produzidas em um outro processo-crime não se restringe ao que tenha partes idênticas, desde que devidamente assegurado o contraditório. Eis justamente o caso dos presentes autos. Embora os apelantes Diana e Rogério não tenham, de fato, integrado o processo do qual as provas foram emprestadas, fato é que eles tiveram a oportunidade de se manifestar sobre todos os elementos probatórios ali produzidos, já que acostados aos presentes autos logo de início (fls. 108 e ss.)." A utilização de provas emprestadas é permitida desde que respeitado o contraditório, o que foi observado no caso em questão. Ressalto que naqueles autos foram apreendidos aproximadamente 700 (setecentos) gramas de cocaína, não havendo que se falar em ausência de apreensão de drogas. Destaco que a apreensão das drogas foi possível em decorrência da interceptação decretada nos autos em que o paciente foi condenado. Quanto à dosimetria, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. No caso dos autos, não se verifica flagrante ilegalidade. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA