HC 894501 - DECISAO

DECISÃO ABINER BRUNO BATISTA FINOTTI alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no HC n. 5365727-29.2023.8.21.7000. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante e denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A defesa sustenta, em síntese, que não foi demonstrada a imprescindibilidade das interceptações telefônicas, o que macula todos os elementos de informação que amparam a denúncia, a qual reputa inepta e respaldada sem a devida justa causa. Aduz, ainda, a incompetência do Juízo, diante da necessidade de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Nesse sentido, requer o trancamento do processo penal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 816-820). Decido. I. Inviolabilidade das comunicações telefônicas - direito fundamental Como bem analisa Ada Pelegrini Grinover, invocando Nuvolone, "a intromissão na esfera privada do indivíduo, a pretexto da realização do interesse público, torna-se cada vez mais penetrante e insidiosa, a ponto de ameaçar dissolvê-lo no anônimo e no coletivo, como qualquer produto de massa" (Liberdades públicas e processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 67). A fim de preservar, expressamente, a intimidade da pessoa, o art. 5º, XII, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à privacidade de comunicação, mediante diversos meios, entre os quais, os telefônicos. Veja-se: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e nas formas que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (destaquei). Assim, no caso das comunicações telefônicas, a própria ordem constitucional excepcionou a regra da inviolabilidade, ao autorizar a sua quebra, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que determinada por ordem judicial devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF), nas formas que a lei estabelecer, a fim de permitir a desarticulação de esquemas criminosos quando os meios tradicionais de investigação não forem eficazes para se chegar a provas consistentes. Portanto, embora asseguradas, constitucionalmente, a intimidade e a privacidade das pessoas, o sigilo das comunicações telefônicas não constitui direito absoluto, pois pode sofrer restrições se presentes os requisitos exigidos pela Constituição Federal e pela Lei n. 9.296/1996. A mencionada lei dispõe que não será admitida a interceptação se não houver indícios razoáveis da autoria ou da participação em infração penal punida com pena de reclusão, assim como quando a prova puder ser obtida por outros meios disponíveis (a mostrar-se uma medida de exceção). II. O caso dos autos Na hipótese, a decisão do Juízo de primeiro grau, ao acolher a representação da autoridade policial e autorizar a quebra do sigilo telefônico, adotou os seguintes fundamentos (fls. 573-575, grifei): Inicialmente, a Delegacia de Polícia recebeu denúncia anônima acerca de um indivíduo que estaria realizando a comercialização de entorpecentes em festas, especialmente drogas sintéticas (como balas de ecstasy, lança-perfume, MDMA e maconha), inclusive com a participação de menores de idade (fl. 7, evento 1), o que denota indícios razoáveis da participação em infração penal e a impossibilidade de fazer a prova por outros meios. O indivíduo foi denominado como "Abiner Bruno", sendo identificado como Abiner Bruno Batista Fonitti, conforme relatório de identificação juntado aos autos (fl. 8, evento 1). A fim de dar continuidade às investigações, a autoridade policial postulou deferimento de quebra de sigilo e interceptação telefônica de dados averiguar a ligação do representado, dono da linha telefônica, com possível ilícito de tráfico de drogas. Na mesma senda, atenta-se que o crime investigado é punido com reclusão e as circunstâncias e o objeto da investigação estão descritos com clareza, bem como há elementos que indicam a viabilidade da medida para auxiliar o trabalho investigativo. Ademais, na esteira dos argumentos lançados pelo Ministério Público, cujo teor relaciono abaixo, verifica-se que o crime de que o representado Abiner Bruno Batista Fonitti é suspeito reveste-se de gravidade em concreto. Dessa forma, havendo elementos indicativos de que a solicitação da autoridade policial colaborará para a continuidade da investigação acerca do delito de tráfico de drogas, bem como para identificar suspeitos que possam estar associados ao investigado Abiner, a representação policial merece deferimento, na íntegra, pois necessária e pertinente. Neste caso, entendo que restam atendidos os requisitos legais, nos termos acima mencionados. Assim, faz-se necessária a utilização dos meios legais disponíveis a autoridade policial, a fim de observar a dinâmica de atuação do representado, bem como esclarecer se há envolvimento de eventuais partícipes. O Tribunal de origem rejeitou a alegação defensiva de nulidade da medida investigativa com o emprego da argumentação ora transcrita (fls. 94-95, destaquei): Compulsando o expediente relacionado aos autos, n.º 5002042-59.2022.8.21.0145, extrai- se a existência de fundadas suspeitas do envolvimento do acusado no tráfico de substâncias entorpecentes, o que inclusive ensejou autorização judicial para a interceptação telefônica havida (acaso não estivessem presentes os requisitos legalmente exigidos para a quebra do sigilo telefônico pretendida, a medida não teria sido judicialmente autorizada.). Ademais, ressalto que é desnecessária a comprovação do crime para a autorização da medida, sendo exigido apenas a existência de indícios razoáveis da prática ou participação em crimes (punidos com pena de reclusão), aliada à indispensabilidade da medida, o que ocorreu no presente caso. Nesse sentido, registro que a Delegacia de Polícia de Dois Irmãos havia recebido denúncia anônima acerca de indivíduo que estaria realizando a comercialização de entorpecentes em festas, especialmente drogas sintéticas (como balas de ecstasy, lança-perfume, MDMA e maconha), inclusive com a participação de menores de idade, o que, de fato, denota indícios razoáveis da participação em infração penal, bem assim a impossibilidade de fazer a prova por outros meios. Não bastasse isso, a efetivação da medida cautelar logrou êxito em comprovar a precisão das denúncias recebidas pela Delegacia de Polícia de Dois Irmãos/RS, diante da existência de ligações telefônicas de usuários de drogas para o numeral objeto da medida, em posse do acusado ABINER, em que houve a negociação de entorpecentes, utilizando- se a expressão "VERDE", sabidamente utilizada como sinônimo para maconha. Além do mais, tal medida mostrou-se imprescindível para o posterior deferimento da cautelar de busca e apreensão na residência do acusado, diante do angariamento de elementos típicos da prática do crime de tráfico de entorpecentes. Em sendo assim, não prospera a preliminar de nulidade da interceptação telefônica realizada. Conforme se depreende dos autos, o levantamento do sigilo dos dados telefônicos do paciente foi autorizado pelo Juízo de primeira instância com base, unicamente, na referência feita na representação policial de que denúncias anônimas indicavam que o acusado estaria comercializando substâncias entorpecentes. O passo seguinte da investigação foi imediatamente representar pela interceptação das comunicações telefônicas, o que foi acolhido pelo julgador singular e ratificado pelo acórdão ora impugnado. Contudo, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da notitia criminis anônima (v. g., Inq n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018). Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para, isoladamente, respaldar a relativização de garantia individual de elevada estatura constitucional, como é a inviolabilidade das comunicações telefônicas. Em situações semelhantes, a jurisprudência deste Superior Tribunal tem reconhecido a nulidade das provas colhidas, como se verifica no recente julgado abaixo: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DENÚNCIA ANÔNIMA. INEXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA. IMPRESCINDIBILIDADE DO MONITORAMENTO NÃO DEMONSTRADA. 1. A interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial, nas situações e na forma estabelecidas em lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. É cautelar a natureza do provimento que autoriza o monitoramento, pois busca evitar que a situação existente ao tempo do delito se altere durante as investigações ou a tramitação do processo principal. Assim, a determinação de interceptação telefônica está condicionada à presença de elementos concretos acerca da existência do crime, bastantes a justificar o sacrifício do direito à intimidade. Além disso, deve ficar evidenciado o risco que a não efetivação imediata da medida poderá acarretar à persecução penal. No tocante à autoria, não se exige que o magistrado tenha certeza, bastando a presença de elementos informativos que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indícios suficientes. 2. Na hipótese dos autos, a decisão que autorizou a interceptação telefônica apontou apenas uma denúncia anônima recebida pela Polícia Militar, não sendo realizadas diligências preliminares para apurar essas informações, o que não constitui fundamentação suficiente acerca dos indícios razoáveis de autoria. Ademais, não foi concretamente justificada a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios disponíveis, situação de manifesto desrespeito ao art. 2º da Lei n. 9.296/1996. Precedentes. 3. Recurso parcialmente provido. (REsp n. 2.170.022/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/11/2024, DJEN de 2/12/2024) Nesse contexto, considero configurado o constrangimento ilegal apontado neste habeas corpus, porquanto a interceptação das comunicações telefônicas do paciente revelou-se prematura e não foi fundamentada na presença de indícios razoáveis da autoria delitiva, os quais não podem ser extraídos de simples denúncias anônimas desprovidas de investigações preliminares, como ocorreu na espécie. Decerto, a simples realização de monitoramento prévio dos locais frequentados pelo acusado poderia demonstrar a presença de elementos de corroboração ou de verdadeiros e legítimos indícios da autoria delitiva para, somente depois, autorizar o aprofundamento das investigações com a adoção de uma providência tão invasiva aos direitos fundamentais como a que foi adotada no caso em exame. Importante salientar, ademais, que as decisões proferidas nas instâncias ordinárias nem sequer demonstraram a imprescindibilidade da medida investigativa para o desenvolvimento das apurações decorrentes das denúncias anônimas recebidas. Logo, é forçoso reconhecer a nulidade das provas advindas dessa fonte (dados telefônicos do acusado), o que torna imprestável, no caso concreto, a utilização desses elementos para fundamentar possível condenação do réu, ainda que de forma suplementar. Não se trata, portanto, de mera diminuição da força probante do ato, mas sim de verdadeira nulidade. O que se deve avaliar, portanto, é se, descartadas por completo as provas decorrentes da interceptação das comunicações telefônicas, ainda subsistem provas autônomas e suficientes, por si sós, para autorizar a instauração da ação penal e eventual decreto condenatório. Por essa razão, julgo necessário que sejam extirpados dos autos os dados obtidos mediante a interceptação telefônica e determinado que o Juízo singular verifique se remanesce justa causa para a admissibilidade da denúncia e, eventualmente, quando for proferir a sentença, não leve em consideração tais elementos probatórios, nem mesmo de forma suplementar. Ressalto que "somente é cabível o trancamento da persecução penal por meio do habeas corpus quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta praticada pelo acusado, seja pela ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, ou, ainda, pela incidência de causa de extinção da punibilidade" (AgRg no RHC n. 157.728/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 15/2/2022). Assim, tendo em vista que a instrução processual ainda está em curso e que é possível que haja nos autos de origem elementos de prova independentes das provas ora nulificadas, o trancamento do processo penal revela-se temerário e prematuro. À vista do exposto, concedo a ordem de habeas corpus a fim de: a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a quebra do sigilo telefônico autorizada na decisão de fls. 573-575, bem como todas as que delas derivaram; b) determinar ao Juízo singular que, uma vez extirpadas tais provas dos autos, elas não sejam levadas em consideração, nem mesmo de forma suplementar, para ratificar a admissibilidade da denúncia e na prolação da sentença. Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA