HC 856257 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em benefício de DENIS DA SILVA FRANCO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0514971-03.2015.8.19.0001. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 2 meses e 25 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 19 dias-multa, por infração ao art. 2º, §§ 2º e 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/13. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso nos termos do acórdão ementado a fls. 1221/1226. No presente writ, a Defensoria Pública sustenta que o processo se iniciou a partir de prova ilegal consistente na quebra de sigilo de dados dos telefones do corréu David Araújo da Silva - preso em flagrante delito em 25/7/2015, ocasião em que os policiais devassaram o conteúdo do aparelho celular -, e do investigado Tiago Nunes da Silva - em operação realizada em 7/8/2015, na comunidade Tuiuti, mesmo não estando em situação de flagrante delito, teve violado o conteúdo de suas mensagens telefônicas -, sem autorização judicial para tanto. Adverte que somente após a devassa dos aparelhos apreendidos, aí foi que o Delegado representou pela quebra de sigilo de dados e interceptação telefônica, quando, por força dos números encontrados na agenda dos aparelhos, chegou-se ao paciente como suposto integrante da organização criminosa. Sinaliza que não foram acessados tão somente os dados da agenda telefônica dos celulares apreendidos, mas explorados todos os aplicativos, dentre os quais WhatsApp, Facebook e as mensagens. Suscita violação ao parágrafo único, do art. 2º da Lei n. 9.296/96, pois a decisão de 21/8/2015, que deferiu o afastamento do sigilo de dados e a interceptação telefônica, embora elencou os números das linhas telefônicas, não especificou a quem pertenciam, tampouco o nome das pessoas submetidas à interceptação, sem clareza da relevância para a investigação ou se mantinham algum vínculo com os investigados, especialmente o paciente. Na dosimetria, debate ausência de fundamentação idônea para a exacerbação resultante da negativação da culpabilidade, circunstância e consequências do crime, na medida em que os contornos do caso concreto não ultrapassam a normalidade do tipo penal, além de os argumentos utilizados serem alusivos à gravidade em abstrato do delito e se prestarem a justificar qualquer outra decisão. Acrescenta que foram ainda apontados elementos específicos de outras ocorrências praticadas por terceiras pessoas sem apuração nos autos, a retratar odiosa responsabilidade penal objetiva e violação ao princípio constitucional da vedação da transcendência da pena. Ao prejuízo patrimonial dos crimes, afirma consistir em desdobramento natural dos roubos e normais à espécie. Aduz desproporcionalidade na fixação da pena-base, mencionando que a jurisprudência desta Corte Superior estabelece como parâmetro a majoração correspondente a 1/6 para cada vetorial negativada. Requer a concessão da ordem para que seja declarada a nulidade das provas, e das havidas por derivação, obtidas da devassa dos telefones dos corréus David e Tiago; a nulidade da decisão que deferiu a interceptação telefônica por falta de individualização do objeto da investigação e dos investigados; bem como, na dosimetria, o afastamento do desvalor das circunstâncias judiciais para que a pena-base seja fixada no mínimo legal ou aplicada a fração de 1/6 de aumento para cada vetorial avaliada negativamente. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento e, no mérito, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 1290/1298). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de REsp ou revisão criminal, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Sobre a nulidade das provas colhidas dos aparelhos celulares de David e Tiago, a sentença teceu como considerações (e-STJ fls. 1156, 1159 e 1163/1165 e 1170): " .. Foi sustentado serem nulas todas as provas apresentadas referentes às interceptações e dados, sob o fundamento de que ainda que se tenha obtido autorização judicial posteriormente, a partir dos aparelhos apreendidos de DAVID ARAUJO DA SILVA, vulgo "Frank", e de Tiago Nunes da Silva, vulgo "Pastor", é que se delineou todo o aparato para o colhimento dos números que levou à realização das interceptações, devendo ser aplicada a "Teoria dos frutos da árvore envenenada". .. .. Ademais, ainda que fossem excluídos esses dois aparelhos celulares que deram base às interceptações telefônicas, nos termos da "Teoria da Descoberta Inevitável", construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os réus ao fato investigado. Continuadas as investigações, analisando as câmeras dos roubos que estavam ocorrendo, colhendo as declarações de vítimas e testemunhas, realizando exames periciais, efetuando prisões em flagrante, a polícia teria uma fonte independente e, certamente, chegaria à individualização e qualificação dos réus, membros da organização criminosa em comento. .. Em Juízo, o Delegado Gustavo Rodrigues, que presidiu as investigações, informou (a transcrição não é literal): .. .. Que solicitou a quebra do sigilo de dados registrais e telemáticos dos celulares aprendidos dos indivíduos que compunham a organização criminosa que foram presos. Que tudo isso permitiu que a equipe policial montasse os quebra-cabeças que culminaram no oferecimento da denúncia pelo Ministério Público em desfavor de 35 denunciados. Que os resultados das quebras de sigilo ampliaram o campo de investigação a ser perquirido. Que, por mais que os integrantes da organização criminosa não utilizassem com frequência o telefone celular diretamente via ligações por voz, abriu-se um terreno enorme de investigações a serem trabalhadas depois do deferimento da quebra de sigilo no sentido de vasculhar as mensagens trocadas via aplicativo WhatsApp. .. .. O Delegado Gustavo Rodrigues e o inspetor de polícia Fabio Craveiro ressaltaram, em Juízo, que, nas imagens de câmeras de segurança de diversas lojas roubadas pela organização criminosa, DENIS foi identificado na prática de atos executórios em diversos locais do Estado do Rio de Janeiro. .. Ademais, o réu DENIS DA SILVA FRANCO figurava como um dos contatos da agenda telefônica do celular do corréu MAYCON SANT"ANNA, vulgo "Cocão" ou "Côco" (fls. 410/412). .. " Por sua vez, o Tribunal estadual trouxe estes fundamentos (e-STJ fls. 1230/1231 e 1254): " .. 12. Ainda em sede de preliminar, a defesa busca a nulidade de todas as provas referentes às interceptações e dados, sob o fundamento de que ainda que se tenha obtido autorização judicial posteriormente, a partir dos aparelhos apreendidos dos acusados David Araújo da Silva, vulgo "Frank", e de Tiago Nunes da Silva, vulgo "Pastor", é que se delineou todo o aparato para o colhimento dos números que levou à realização das interceptações. Contudo, não assiste razão à defesa. 13. Isso porque, como bem pontuou a sentença, os incisos II e III do artigo 6º do Código de Processo Penal autorizam a autoridade policial, no caso da ocorrência de uma infração penal, a "apreender os objetos que tiverem relação com o fato", bem como a "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias". 14. Neste sentido, a Quinta Turma do E. STJ já se posicionou no julgamento do RE 1782386 - RJ que: "No caso, como autorizado pelo Código de Processo Penal - CPP foi apreendido o telefone celular de um acusado e analisados os dados constantes da sua agenda telefônica, a qual não tem a garantia de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos, pois a agenda é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários. .. 25. Cabe destacar, assim, que por meio da análise das imagens das câmeras de segurança dos estabelecimentos comerciais lesados, foi possível identificar o acusado Denis na prática dos atos executórios de diversos roubos perpetrados pela organização criminosa em várias regiões do Rio de Janeiro. .. " A arguição de manipulação indevida nos aparelhos celulares dos corréus cedeu espaço para a aplicação da teoria da descoberta inevitável, já que, pelos meios ordinários de investigação, sem que as apreensões dos celulares em si o tenham sido ilícitas e uma vez obtidas a autorização judicial para desbloqueio, as provas sobrevieram mediante relatórios dos aparelhos celulares requisitados à perícia. Nesse aspecto, não se entrevê constrangimento ilegal, já que a conclusão externada pelas instâncias antecedentes coincidem com a admissão da prova na forma acolhida na jurisprudência desta Corte: " .. III - Na hipótese em foco, o relato que há no aresto impugnado é de que os policiais solicitaram ao menor e ao paciente acesso aos seus celulares, os quais permitiram que os agentes da lei verificassem o teor dos dados ali contidos. Ressalte-se que em nenhum momento se verifica coação ou uso da força, a fim de que o paciente disponibilizasse o acesso de seu aparelho celular aos policiais. Portanto, não há ilegalidade a ser reconhecida. Nesse sentido: AgRg no HC n. 446.355/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/03/2019; AgRg no HC n. 521.228/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/12/2019; e HC n. 512.963/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 22/08/2019. De qualquer forma, o acolhimento da tese defensiva, segundo a versão apresentada na impetração, demanda reexame de provas, situação interditada na via estreita do habeas corpus. IV - De outro lado, destaque-se que a regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 11.690/2008. Nessa ordem de ideias, conquanto haja prova ilícita nos autos, as demais provas incriminatórias seriam, infalivelmente, obtidas pelo desenvolvimento regular, lícito e ordinário das atividades investigativas, as quais não se maculam pela ilicitude da prova originária. Portanto, se preservam como fonte idônea para comprovação de materialidade e de autoria delitiva. .. " (AgRg no HC n. 648.004/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021) Ao lado disso, o Tribunal estadual especificou que o conhecimento da linha telefônica do paciente por meio de consulta aos dados constantes da agenda de aparelhos celulares apreendidos não se reveste da garantia da proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos, em harmonia ao entendimento externado pela Quinta Turma na qual integro (REsp n. 1.782.386/RJ, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020). Em reforço a essa compreensão, vale mencionar aresto da Sexta Turma desta Corte Superior trazendo os dizeres de ser "lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral)" (AgRg no REsp n. 2.013.255/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023). Nesse aspecto é que a autoridade policial subscritora do relatório final pontuou que, paralelamente às imagens das câmeras de segurança, o nome do paciente surgiu porque "mencionado por diversos indiciados no curso das investigações" (e-STJ fl. 901), bem como porque "figurava como um dos contatos da agenda telefônica do investigado Maycon Santanna, vulgo "Cocão" (e-STJ fl. 902). À impugnação direcionada contra a decisão que deferiu o afastamento do sigilo de dados e a interceptação telefônica, por razões de falta de individualização da relevância de cada uma das linhas telefônicas e seus titulares, verifica-se que logo depois da representação apresentada pela autoridade policial (e-STJ fls. 421/433), sobreveio decisão que, ao lado da motivação per relationem, redigiu motivação suficiente e idônea com base em considerações próprias e concretas mencionando as informações prestadas em amparo à medida (e-STJ fls. 440/443). Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, na fase investigativa não é exigida a individualização da conduta de cada suspeito ou que se justifique a necessidade da interceptação para cada um dos terminais telefônicos a serem monitorados, mostrando-se suficiente a existência de indícios do cometimento de crimes e a indispensabilidade da obtenção da prova para a elucidação dos fatos. Nesses termos: " .. 4. Na fase investigativa não se exige que a autoridade policial ou o juiz individualizem a conduta de cada suspeito, ou mesmo justifiquem a necessidade de interceptação de cada um dos terminais telefônicos ou endereços eletrônicos monitorados, bastando que demonstrem, suficientemente, a existência de indícios de que delitos estejam sendo cometidos, e que a medida invasiva é indispensável para a obtenção das provas necessárias para a sua elucidação, exatamente como ocorreu na espécie. .. " (HC n. 276.132/PR, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do Tj/pe), Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 1/9/2015) " .. Na fase investigativa não se exige que a autoridade policial ou o juiz individualizem a conduta de cada suspeito, ou mesmo justifiquem a necessidade de interceptação de cada um dos terminais telefônicos ou endereços eletrônicos monitorados, bastando que demonstrem, suficientemente, a existência de indícios de que delitos estejam sendo cometidos, e que a medida invasiva é indispensável para a obtenção das provas necessárias para a sua elucidação, exatamente como ocorreu na espécie. .. " (AgRg no HC n. 533.348/CE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 10/10/2019) Para as arguições envolvendo a dosimetria, cumpre salientar ser iterativa a jurisprudência desta Corte, espelhada no acórdão da Quinta Turma integrada por este Relator, de que a "dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (AgRg no HC n. 865.664/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024). Na sentença, os vetores culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime receberam o seguinte tratamento (e-STJ fls.1178/1179): " .. A culpabilidade e as circunstâncias do crime merecem destaque, pois revelam a ousadia do acusado e seus comparsas. O réu e seus comparsas planejavam, arquitetavam e executavam roubos armados a lojas que vendiam aparelhos celulares, situadas em locais movimentados, normalmente shoppings centers, localidades de intensa movimentação de pessoas, e praticavam os assaltos com cerca de dez indivíduos armados, sem medir consequências sobre a possiblidade de ferir/matar vítimas para alcançar seus intentos. As investigações evidenciaram a alta periculosidade e capilaridade da organização criminosa sub examen que, para atingir seu propósito de roubar celulares, poderia chegar às mais terríveis consequências, fazendo o que fosse preciso para tanto, como fazer reféns, trocar tiros com policiais, roubar armas, lesionar ou mesmo matar pessoas, dentre outras barbaridades. Dentre as diversas ações de ousadia e violência da organização criminosa em foco já praticadas, pode-se citar: a ocorrida em 03/06/2015, quando foi baleado um bombeiro militar, durante o roubo a um estabelecimento comercial na Barra da Tijuca (IP 016-05330/2015); nos roubos ocorridos em 26/08/2015, em Jacarepaguá (APF nº 032-09245/2015) e em 15/07/2015, em Bonsucesso (APF nº 021-06300/2015), quando uma funcionária do estabelecimento comercial foi tomada como refém e os criminosos trocaram tiros com a polícia militar; em 11/10/2015; tendo ocorrido um latrocínio consumado no West Shopping de Campo Grande, oportunidade em que vítimas civis foram alvejadas em confronto armado que culminou com a morte de um segurança do shopping. Ficou comprovada, ainda, a ligação umbilical entre o narcotráfico e a organização criminosa em comento, de que o réu fazia parte, sendo evidenciada a utilização da Comunidade da Mangueira como sede do grupo criminoso, com empréstimo de armas e cobertura para receptação dos bens subtraídos. A investigação criminal logrou evidenciar uma estrutura dinâmica e funcionalmente organizada para a prática de roubos a estabelecimentos comerciais, interligada ao Comando Vermelho e composta por membros de tal facção criminosa. Frise-se que, de acordo com as provas dos autos, foi possível verificar - quer por telefones interceptados, quer por dados obtidos em celulares apreendidos - que integrantes do grupo criminoso que foram presos no curso das investigações continuavam, de dentro do sistema prisional, a realizar conta com os membros remanescentes, o que demonstrou, que nem mesmo suas segregações foram suficientes para desarticular a organização criminosa. Durante o período de escuta telefônica, foi descoberto, inclusive, um plano de fuga armada do presídio. Os motivos do crime são usuais à espécie. Não se pode deixar de considerar, outrossim, na dosimetria da pena, os prejuízos financeiros diretos que a organização criminosa causou às sociedades empresárias lesadas, com graves desfalques/lesões a patrimônios distintos. A estimativa de prejuízo causado às vítimas, segundo afirmou a autoridade policial subscritora do relatório final de inquérito chega à monta de mais de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Ademais, a onda de assaltos causada pela organização criminosa gerou na sociedade uma sensação constante de insegurança, medo e intranquilidade, ante os roubos praticamente diários praticados pela quadrilha. .. " Observa-se que as circunstâncias valoradas pelas instâncias ordinárias efetivamente extrapolam os elementos do tipo penal, mostrando-se aptas a exasperar a pena-base, eis que " a configuração do crime de organização criminosa requer apenas 4 pessoas, sendo que a presente organização possui mais de dez membros, resultando em maior reprovação e necessidade de maior punição" (AgRg nos EDcl no HC n. 817.706/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023). Em validação aos demais contornos assentados na origem, aponta-se que " o alto grau de complexidade e estruturação do grupo criminoso autoriza a exasperação da pena-base do crime de organização criminosa" (AgRg no AREsp n. 2.384.585/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023). Em igual harmonia, "com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se que a organização criminosa da qual o paciente fazia parte era responsável por espalhar uma "onda de terror" na cidade e instabilidade na segurança pública, circunstâncias concretas e que denotam uma maior reprovabilidade da conduta." (HC n. 612.963/AM, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021). O cenário de reprovabilidade fica ainda realçado na sentença diante da menção da ligação da ORCRIM com o narcotráfico e correlação com o Comando Vermelho, tratando-se de censurabilidade assumida pelo próprio texto legal (art. 2º, §4º, IV, da Lei n. 12.850/2013). Os apontamentos às ocorrências praticadas pela organização não refletem violação ao princípio da pessoalidade e intranscendência da pena, pois o foram feitos como forma de retratar a "ousadia e violência" no agir do grupo criminoso, por cuja integração o paciente sofreu a condenação. Do mesmo modo, o prejuízo financeiro se revelar superior ao inerente ao tipo penal, com a indicação de ter sido superior a dez milhões de reais, merecendo o destaque de que "o elevado valor do prejuízo causado às vítimas implica a maior reprovabilidade da conduta, constituindo fundamentação hábil à valoração negativa das consequências do delito" (AgRg no AREsp n. 2.279.939/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023). Tampouco se vislumbra desproporcionalidade no quantum de recrudescimento, pois, segundo a jurisprudência desta Corte, não há critério matemático rígido, desde que a escolha seja proporcional e justificada. Dito de outro modo, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível até mesmo "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015)" (AgRg no HC n. 699.762/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021). Observa-se que a exasperação resultante do desvalor das circunstâncias judiciais conduziu à fixação da pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão, o que não desponta desproporcionalidade dentro das margens estabelecidas pelo tipo penal, haja vista o alto grau de censurabilidade explicitado na fundamentação de origem. Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA