HC 916732 - DECISAO

DECISÃO DEWISSON HENRIQUE DOS SANTOS, também nominado nos autos como DAWYSSON HENRIQUE DOS SANTOS LIMA, alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas na Apelação Criminal n. 0002767-26.2013.8.02.0001. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão e multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de associação criminosa e associação para o tráfico. A defesa aduz, inicialmente, que a condenação foi baseada exclusivamente na interceptação telefônica, sem corroboração por provas em juízo. Portanto, afirma que houve violação do art. 155 do Código de Processo Penal e requer a absolvição do paciente. Subsidiariamente, afirma que houve dupla punição pelo mesmo fato, diante da condenação em concurso pelos crimes de associação para o tráfico e associação criminosa. Assim, requer a absolvição do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 em razão do princípio da especialidade. Por fim, pleiteou a reforma da dosimetria da pena. O Parquet Federal opinou pela denegação da ordem, in verbis: PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DO INQUÉRITO. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. EXCEÇÃO À REGRA DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A condenação foi lastreada nas interceptações telefônicas, nos depoimentos testemunhais e nos materiais apreendidos na busca e apreensão, embora apenas as interceptações tenham sido exploradas para embasar a sentença e o acórdão. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que as interceptações telefônicas se enquadram no conceito de provas cautelares, constituindo, portanto, exceção à regra do art. 155, caput, do Código de Processo Penal, segundo a qual é vedado ao magistrado fundamentar suas decisões exclusivamente em elementos de informação colhidos na fase investigativa. Precedentes. 3. Não se vislumbra o alegado bis in idem, tratando-se de circunstâncias diversas que levaram as instâncias ordinárias a concluírem pela participação do paciente na associação para o tráfico de drogas e na associação criminosa. A modificação do acórdão recorrido demanda o reexame de provas, inviável em sede de habeas corpus. 4. Os vetores "culpabilidade", "circunstâncias" e "consequências" do crime foram adequadamente sopesados pelas instâncias ordinárias. - Parecer pela denegação do habeas corpus. (fls. 146-156) Decido. I. Contextualização Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação ao tráfico, previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, e pelo crime de quadrilha ou bando armado, previsto no art. 288, parágrafo único, do Código Penal à pena de 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais multa. Os Juízes sentenciantes, ao concluírem pela condenação em relação à prática dos referidos delitos, assim fundamentaram (fls. 28-58, destaquei): .. Neste sentido, sobre o conjunto probatório, passamos aqui a exercer uma análise minuciosa sobre o contexto fático apresentado e sobre o volume de informações advindas do período de monitoramento, tudo isso a fim de elucidar se, de fato, os denunciados são titulares dos terminais telefônicos apresentados e por consequência, mantêm relação estreita com o tráfico de drogas. Aqui, especificamente em razão do denunciado DAWYSON HENRIQUE DOS SANTOS LIMA foram arrolados uma gama de terminais telefônicos possivelmente vinculado ao réu, por meio do qual este agente comunicava-se com os demais denunciados a fim de, na posição de gerente do tráfico e responsável por receber as drogas e cuidar do armazenamento, difundir a cadeia criminosa essencial do tráfico de drogas. É preciso, outrossim, que o acordo de vontades estabeleça um vínculo entre os participantes e seja capaz de criar uma entidade criminosa que se projete no tempo e que demonstre certa estabilidade em termos de organização. Vemos a referida configuração nos relatórios de monitoramento deixou claro a utilização dos terminais (82) 9166-6855, (82) 9148-9151, (82) 9307-0993, (82) 9643-4459 e (82) 9158-5957. .. Destarte, as provas coletadas no inquérito policial, uma vez não contestadas pelo réu em Juízo, somadas às produzidas na fase judicial dos autos originais, se harmonizam com a dinâmica e a lógica dos fatos, estabelecendo a convicção deste Juízo. Para tanto, veja-se foi também durante o Inquérito Policial que o réu Dawisson Henrique dos Santos Lima (fls.1115/1118) exibe sua versão sobre os fatos, afirmando que pertencia ao grupo de Jaílson Santos, vulgo "Véia", e que: .. Ocorre que ao nos debruçarmos sobre os diálogos encetados, verificamos habitualidade na participação do agente identificado como PEQUENO nos diálogos transcritos. Veja-se, por seu turno, que o apelido de PEQUENO é reconhecido pelo próprio réu em seu interrogatório na fase policial. Com efeito, quando nos debruçamos sobre os dados coletados na interceptação telefônica, confirmamos que os terminais (82) 9166-6855, (82) 9148-9151, (82) 9307-0993, (82) 9643-4459 e (82) 9158-5957, através das informações de fls. 647, 1082, 1084, 1091, 1092, dos quais foram extraídos dados cadastrais e informações no corpo dos diálogos, que os terminais são atribuídos, de fato, a pessoa de DAWYSON HENRIQUE DOS SANTOS LIMA, atuando em comunhão de desígnios em razão das condutas de armazenar, comercializar e receber materiais dedicados ao tráfico de drogas. Neste sentido, embora o réu tenha tentado se afastar da citada prática enquanto membro da organização criminosa, é indubitável que os diálogos apresentados às fls. 1091(Diálogo arrolado no item 7.6), fl. 1092 (Diálogo arrolado no item 9.3), atribuídos a PEQUENO, versavam sobre traficância. Assim, está demonstrado que o réu DAWYSON HNERIQUE DOS SANTOS LIMA, CPF nº 011687164-46, agia em comunhão de desígnios com os demais denunciados a fim de operacionalizar o tráfico de drogas manejado por membros da ORCRIM, atuando no armazenamento de entorpecentes e distribuição destes. Outrossim, analisando detidamente a gama de diálogos anexados aos autos, fica indubitável o caráter associativo deste réu com os demais investigados para a prática de traficância na região de São Miguel dos Campos, atuando especificamente na gerencia do tráfico, recebendo drogas e cuidando do armazenamento. Portanto, como cabalmente demonstrado nos autos, de forma ainda mais contundente, os diálogos telefônicos transcritos demonstram claramente a associação das pessoas de Leonardo de Souza Andrade, Ítala Renata dos Santos Costa, Luiz Carlos da Silva, Dawysson Henrique dos Santos Lima, José Jonatan Soares Raimundo, José Cláudio de Almeida, José Gerson da Silva, Aluisio Martins dos Santos Júnior, José Jonata Soares Raimundo, Ana Patrícia da Silva Santos, Jigleane de Moraes Vanderlei, Marta Balbino dos Santos, Vera Lúcia Santana Santos, Cíntia Cássia Santos da Silva, Flaviane Correia da Silva, Ellen de Fátima da Silva Oliveira, Elineuza Luiz da Silva, Anailton Martins dos Santos, Marivaldo Salustiano dos Santos, Sílvio de Andrade da Silva, Paulo André Verçosa Lemos Júnior, Rawymenson da Silva Rosendo, Raul Felipe e Manoel Henrique Bezerra da Silva, cabendo a DAWYSSON HENRIQUE DOS SANTOS LIMA, vulgo PEQUENO, a função de gerenciar a organização criminosa, atuando como braço armado, e, no que tange ao crime de associação ao tráfico de drogas, passando as diretrizes para a aquisição e distribuição de drogas através dos demais denunciados; que figuravam como pontos de convergência para o compartilhamento de drogas na região de São Miguel dos Campos/AL. A quantidade de droga apreendida, a forma de sua comercialização e os diálogos interceptados deixam evidenciados que a estabilidade e permanência do grupo criminoso que, de forma organizada e com divisão de tarefas, efetuava a distribuição em larga escala de drogas na região de São Miguel dos Campos à época da denúncia. Verifica-se, portanto, que DAWYSSON HENRIQUE DOS SANTOS LIMA (alcunha PEQUENO); de forma livre e consciente, com vínculo de permanência e estabilidade, se associou aos demais denunciados para armazenar e vender grandes quantidades de drogas, devendo ser responsabilizados pela infração prevista no art. 35 da Lei 11.343/06. .. No caso sob julgamento, verifica-se que houve tal associação entre o denunciado DAWYSSON HENRIQUE DOS SANTOS LIMA, vulgo PEQUENO, e os indivíduos Leonardo de Souza Andrade, Ítala Renata dos Santos Costa, Luiz Carlos da Silva, José Jonatan Soares Raimundo, José Cláudio de Almeida, José Gerson da Silva, Aluisio Martins dos Santos Júnior, José Jonata Soares Raimundo, Ana Patrícia da Silva Santos, Jigleane de Moraes Vanderlei, Marta Balbino dos Santos, Vera Lúcia Santana Santos, Cíntia Cássia Santos da Silva, Flaviane Correia da Silva, Ellen de Fátima da Silva Oliveira, Elineuza Luiz da Silva, Anailton Martins dos Santos, Marivaldo Salustiano dos Santos, Sílvio de Andrade da Silva, Paulo André Verçosa Lemos Júnior, Rawymenson da Silva Rosendo, Raul Felipe e Manoel Henrique Bezerra da Silva. Para o cumprimento da exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa, averigua-se que a reunião dos pacientes não era com finalidade única, havendo mesmo uma reunião estável e permanente, de vínculo não ocasional. Destarte, das provas colhidas no curso da instrução criminal e reunidas na fase inquisitorial, devidamente submetidas ao contraditório, foram suficientes para comprovar que os indivíduos aqui denunciados praticavam, também, delitos diversos contra o patrimônio alheio. Neste contexto, frisa-se que as quebras de sigilo telefônico são prova cabal da sua desobediência legal. Em transcrições colhidas, destacou-se o teor de vários diálogos, demonstrando que estes se organizam para a prática de roubos, discutem sobre a aquisição de armas e arquitetam homicídios. Como retro mencionado o delito de quadrilha subsiste autonomamente, ainda que os crimes para os quais foi organizado o bando sequer venham a ser cometidos. In casu, vemos ser indissociável a associação do bando, a prática fatídica de delitos. Veja-se para tanto que o depoimento colhido pelo réu sobre a verdade dos fatos destaca a pluralidade de fatos delitivos envoltos da ORCRIM, bem como que os agentes repartiram funcionalidades no engenho de práticas delitivas diversas, delimitando ações específicas para o eventual sucesso dos crimes. Vejamos ainda que no corpo dos autos, quando nos debruçamos sobre os diálogos interceptados, de titularidade ou uso do réu ratificada no curso da presente sentença, é contumaz a articulação de uma gama variada de delitos. Do exposto, conjuga-se configurados os elementos do tipo penal previsto no art. 288 CPB, a saber: (a) concurso necessário de pelo menos quatro (04) pessoas; (b) finalidade específica dos agentes voltada ao cometimento de delitos; e, (c) exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa. A defesa interpôs apelação no Tribunal de origem, que manteve a sentença, nos seguintes fundamentos (fls. 76-95, grifei): .. Observa-se que as circunstâncias em que ocorreu o crime foram apontadas na sentença condenatória, conforme as interceptações telefônicas e as transcrições das conversações telefônicas contidas nos autos demonstram claramente que DAWYSON HENRIQUE DOS SANTOS LIMA, na posição de gerente do tráfico era responsável por receber as drogas e cuidar do armazenamento, difundir a cadeia criminosa essencial do tráfico de drogas, conforme se vê nas transcrições das conversações telefônicas. Neste contexto, frisa-se que as quebras de sigilo telefônico são prova cabal do envolvimento do réu. As provas colhidas no curso da instrução criminal e reunidas na fase inquisitorial, devidamente submetidas ao contraditório, foram suficientes para comprovar que o réu juntamente com outros indivíduos praticavam, também, delitos diversos contra o patrimônio alheio, aquisição de armas e arquitetavam homicídios. Vejamos o que se depreende do conjunto probatório em relação ao crime de Associação para o Tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06): .. Note-se que, além da substância entorpecente, foram colhidas outras provas que caracterizam o envolvimento com o tráfico, fazendo com que o acervo probatório comprove o cometimento do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06). As interceptações telefônicas e as transcrições das conversações telefônicas contidas nos autos demonstram o cometimento do crime em tela. Vale destacar que as alegações do recorrente de que não estava praticando o crime de associação para o tráfico não são críveis, sobretudo quando se observa as interceptações telefônicas e os relatos das testemunhas. A alegação de que não seria envolvido com o tráfico diverge da lógica dos fatos, ante as interceptações telefônicas e as próprias contradições presentes em seu interrogatório. Vejamos o que se depreende do conjunto probatório em relação ao crime de Associação Criminosa (art. 288, parágrafo único, do Código Penal). .. Nesse sentido, o apelante se uniu a outros indivíduos e possuíam vínculo estável para cometer outros crimes. A autoria do crime resta comprovada pelos depoimentos testemunhais, transcrições das interceptações telefônicas mostradas acima demonstraram que os acusados se organizavam para a prática de roubos, discutiam sobre a aquisição de armas e arquitetavam homicídios. Resta a impossibilidade de falar em insuficiência de provas de autoria delitiva no presente caso, diante das provas formadas pelos depoimentos, transcrições das interceptações telefônicas e os objetos apreendidos, somando às próprias circunstâncias do caso, demonstra que o grupo era organizado com intuito criminal, assim como compartilhavam todos da intenção de estarem armados e cometer crimes. Não só os depoimentos testemunhais, mas também as interceptações telefônicas e as transcrições das conversações telefônicas contidas nos autos demonstram o cometimento do crime em tela, comprovam a prática do crime em tela. Opostos embargos de declaração, decidiu (fls. 115-124, destaquei): .. Na visão do embargante, o acórdão teria sido omisso, em relação à tese de inobservância do art. 155 do CPP, sob alegação de que a condenação baseou-se exclusivamente em elementos colhidos na fase de inquérito; bem como quanto ao pleito de dupla punição, haja vista a condenação pelos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa. Quanto à tese de omissão do acórdão no que se refere ao argumento de violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, porquanto a condenação estaria baseada em provas exclusivamente produzidas na fase inquisitorial, que se observa no caso em análise é mais uma tentativa da Defesa no sentido de obter uma nova apreciação das tese e a consequente reforma na decisão, o que já foi apreciado, fundamentado e rejeitado por esta Câmara Criminal no julgamento do recurso de apelação. Os embargos de declaração não são o meio adequado para se insurgir contra a fundamentação adotada pelo Juízo de primeiro grau, bem como, posteriormente, pela Câmara Criminal. Constata-se que houve enfrentamento da matéria aduzida pelo embargante, porém, não na forma como a parte pretendia, pois o seu objetivo não foi alcançado, tratando-se, portanto, de uma insatisfação com o resultado do julgado combatido, de modo que não há o que se falar em omissão. Por pertinente, seguem abaixo transcritos trechos do acórdão encartado às fls. 3628/3647 dos autos, os quais comprovam que a tese levantada pela Defesa foi devidamente apreciada quando da interposição do recurso de apelação criminal, in verbis: .. Analisando o acórdão vergastado, restando enfrentada a ilegalidade no que concerne ao pleito absolutório, com relação à tese de ilegalidade referente à dupla punição pelo mesmo fato e a suposta ocorrência de bis in idem, em que pese o acórdão recorrido tenha pontuado a existência de provas nos autos da ocorrência de ambos os delitos, vê-se que deixou de discorrer acerca da vedação suscitada pela Defesa, razão pela qual será tal vício sanado através dos presentes embargos. Nesse passo, em relação à tese de impropriedade na cumulação entre o crime de organização criminosa e associação para o tráfico, tem-se o entendimento de que os crimes em comento são autônomos. Dada a completa distinção entre os tipos penais de organização criminosa e associação para o tráfico, não se cogita a impossibilidade da prática concomitante de ambos, por diversos agentes ou até por apenas um. Não haverá violação ao princípio do non bis in idem quando, excluídos os crimes de tráfico de drogas sobre os quais incidiu o art. 35 da Lei de Drogas da série de infrações penais praticadas pela ORCRIM, os delitos restantes, não conexos à mercancia de entorpecentes, são suficientes para configurar uma organização criminosa nos termos do art. 1º, § 1º da Lei 12.850/2013. No caso concreto, não se faz presente a aplicação do princípio da especialidade, devendo suas condutas serem enquadradas separadamente, inexistindo bis in idem acusatório, visto que demonstrada a prática apartada da associação para o tráfico e da participação em organização criminosa. No acórdão combatido, fora consignado que as provas constantes nos autos indicam a ocorrência do crime de associação criminosa, haja vista a comprovação de que o recorrente se uniu a outros indivíduos, os quais possuíam vínculo estável para cometer outros crimes. Por oportuno, destaquem-se trechos do acórdão: .. Nesse sentido, o apelante se uniu a outros indivíduos e possuíam vínculo estável para cometer outros crimes. A autoria do crime resta comprovada pelos depoimentos testemunhais, transcrições das interceptações telefônicas mostradas acima demonstraram que os acusados se organizavam para a prática de roubos, discutiam sobre a aquisição de armas e arquitetavam homicídios. Resta a impossibilidade de falar em insuficiência de provas de autoria delitiva no presente caso, diante das provas formadas pelos depoimentos, transcrições das interceptações telefônicas e os objetos apreendidos, somando às próprias circunstâncias do caso, demonstra que o grupo era organizado com intuito criminal, assim como compartilhavam todos da intenção de estarem armados e cometer crimes. Não só os depoimentos testemunhais, mas também as interceptações telefônicas e as transcrições das conversações telefônicas contidas nos autos demonstram o cometimento do crime em tela, comprovam a prática do crime em tela. .. (fls. 3641/3642) II. Art. 155 do CPP - ausência de violação Segundo a defesa, a condenação foi lastreada tão somente em elementos indiciários, consistentes na interceptação telefônica, que não comprovam a prática delituosa imputada ao paciente, circunstância que deveria conduzir à sua absolvição. Quanto ao sistema de valoração das provas, certo é que, no processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente. Nesse contexto, o legislador ordinário, buscando dar maior efetividade às garantias constitucionais previstas para os acusados em processo penal, estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em elementos de informação produzidos no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do Código de Processo Penal. Isso significa que não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). O juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo. Pelos trechos anteriormente transcritos, verifico que a Corte de origem, depois de minuciosa análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos a ensejar a condenação do paciente pelos crimes de associação para o tráfico e associação criminosa. Constou do julgado, em especial do relatório da sentença, que houve interceptação telefônica autorizada judicialmente no Inquérito Policial n. 188/2010. A ação penal foi desmembrada em relação ao paciente, pois inicialmente ele não fora localizado para citação pessoal. Após seu comparecimento, o processo seguiu seu curso. As instâncias ordinárias adotaram posicionamento acolhido por esta Corte Superior de Justiça. Na hipótese dos autos, existiu o contraditório diferido, também chamado de postergado, único possível de ser realizado quando se trata de interceptação telefônica, prova cautelar que se enquadra nas exceções previstas no art. 155 do CPP. Com efeito, o exercício do contraditório sobre os elementos de informação obtidos em razão de interceptação telefônica judicialmente autorizada é diferido para a ação penal porventura deflagrada, já que a sua natureza não é compatível com o prévio conhecimento do agente que é alvo da medida. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO DO ORA AGRAVANTE E DOS CORRÉUS PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVALORAÇÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ANALISADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DECRETO CONDENATÓRIO LASTREADO TÃO SOMENTE EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLHIDOS A PARTIR DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. POSSIBILIDADE. PROVA DE NATUREZA CAUTELAR IRREPETÍVEL. GARANTIDO O CONTRADITÓRIO DIFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. In casu, não há de se falar na aplicação do óbice da Súmula n. 7 do STJ, eis que a pretensão recursal do Parquet foi analisada a partir da revaloração da conjuntura fática delimitada pelo acórdão proferido pelo Tribunal de origem. 2. Tratando-se a interceptação telefônica de prova de natureza cautelar irrepetível e com o contraditório diferido, é possível a condenação dos acusados com base apenas em tal elemento probatório. 2.1. Outrossim, conforme oportunamente observado pelo Parquet, é incontroverso que os réus são os interlocutores dos diálogos gravados, porquanto não se insurgiram em relação à esse fato. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.259.650/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. Salienta-se que, embora o art. 155 do CPP admita que o magistrado forme a sua convicção com base em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, que tenham sido formadas no curso do inquérito policial, isso não significa, concluir que tais elementos probatórios não poderão ser submetidos a contraditório durante a instrução processual, oportunidade em que a legalidade de sua obtenção, seja pelos meios, seja pelos fins que a motivou, deverá ser apreciada pelo magistrado. Nessa hipótese, tem-se o contraditório diferido, postergado ou adiado - o contraditório sobre a prova -, de modo que, em nenhum caso, deixa de haver controle judicial (AgRg no HC 537.179/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe 9/9/2020). 3. No presente caso, as provas colhidas durante o inquérito - documentos produzidos pelos servidores públicos, oriundos da autuação em flagrante e demais documentos, tais como as interceptações telefônicas, coletados durante as investigações - passaram pelo controle judicial, além do juiz ter formulado sua convicção, também, a partir das provas colhidas durante o contraditório judicial, não podendo se falar em ilegalidade. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.931.553/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. .. VI. Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo. Ficam ressalvadas, no entanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. As interceptações telefônicas enquadram-se na exceção legal que autoriza o juiz a condenar com base em elementos informativos colhidos na investigação. VII. Na hipótese dos autos, existiu o contraditório diferido, também chamado de postergado, único possível de ser realizado quando se trata de interceptação telefônica. Com efeito, o exercício do contraditório sobre os elementos de informação obtidos em razão de interceptação telefônica judicialmente autorizada é diferido para a ação penal porventura deflagrada, já que a sua natureza não é compatível com o prévio conhecimento do agente que é alvo da medida. VIII. A defesa teve condições de conhecer o conteúdo das interceptações telefônicas que deram lastro à condenação "e sobre ele se manifestar" antes mesmo da apresentação das alegações finais, a afastar, por conseguinte, qualquer alegação de nulidade por afronta ao princípio do contraditório. Vale dizer, embora a condenação do paciente haja sido lastreada em elementos de informação obtidos por meio das interceptações telefônicas autorizadas no curso do inquérito policial, não há dúvidas de que o conteúdo das interceptações foi anexado aos autos e, portanto, disponibilizado às partes para que, querendo, pudesse impugná-lo e sobre ele exercer o contraditório. IX. Ordem denegada. (HC: 408.756 PR 2017/0176145-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/2/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/2/2022.) Verifico, portanto, que a defesa teve condições de conhecer o conteúdo das interceptações telefônicas que deram lastro à condenação - e sobre ele se manifestar - , a afastar, por conseguinte, qualquer alegação de nulidade por afronta ao princípio do contraditório. Vale dizer, embora a condenação haja sido lastreada em elementos de informação obtidos por meio das interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, não há dúvidas de que o conteúdo foi anexado aos autos e, portanto, disponibilizado às partes para que, querendo, pudessem impugná-lo e sobre ele exercer o contraditório. Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição do paciente, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. Portanto, torna-se inadmissível a modificação do julgado, pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência inadmissível no âmbito do habeas corpus. III. Bis in idem - imputação dos crimes de associação criminosa e associação para o tráfico de drogas Via de regra, ao menos em princípio, de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal, não há bis in idem na imputação dos crimes de associação ao tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e associação criminosa (art. 288 do Código Penal), pois são autônomos e possuem objetividade jurídica diversa e independente, cujas hipóteses de incidência e elementos que estruturam o fato típico são diversos. Enquanto o primeiro trata da associação de pessoas para o tráfico de entorpecentes, o último diz respeito à associação de 3 ou mais pessoas para a prática de crimes em geral. No caso, a defesa impugnou a imputação simultânea dos crimes previstos nos arts. 288 do Código Penal (associação criminosa) e 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico de drogas), sustentando que ambos decorrem do mesmo fato típico, o que configura violação ao princípio do ne bis in idem. Excepcionalmente, a tese defensiva merece acolhimento. Ambos os tipos penais têm como núcleo a associação estável de pessoas voltada à prática de infrações penais. Ainda que apresentem diferenças formais, tutelam essencialmente a mesma conduta: a periculosidade da união voltada à criminalidade. A Lei n. 11.343/2006 estabelece, de forma específica, o tipo penal de associação voltada exclusivamente ao tráfico de entorpecentes, ou seja, quando a atuação do grupo se destina à prática do tráfico de drogas, a conduta encontra enquadramento integral no art. 35 da referida norma. Portanto, a imputação simultânea do crime de associação criminosa, nesse contexto, configura bis in idem, pois representa dupla punição pelo mesmo fato: a associação estável e permanente para o tráfico de drogas. No caso, não há concurso material entre os delitos quando ambos visam exclusivamente o tráfico, sendo inaplicável a cumulação dos tipos penais. O concurso material entre os tipos penais somente se admitiria caso houvesse elementos concretos que demonstrassem a autonomia das condutas, como a participação em associações distintas e com finalidades diversas. Se os fatos demonstram que o grupo se dedicava exclusivamente ao tráfico, com estabilidade e permanência, não subsiste espaço legítimo para aplicação cumulativa que resultaria em exasperação indevida da resposta penal, com base em fundamentos fáticos idênticos. A tentativa de dissociar os delitos por elementos formais ignora a convergência fática entre as figuras jurídicas. A distinção entre os tipos penais, baseada em critérios como estrutura organizacional ou número de integrantes, não se sustenta quando o núcleo da infração a associação estável para delinquir é o mesmo. Não se pode afirmar que os crimes versam sobre objetos distintos, uma vez que o único objetivo da associação era o tráfico de drogas. Ainda que tenham ocorrido outros crimes - como homicídio, porte ou posse de armas, roubo - estes foram praticados como meio para consolidar a preeminência na atividade de traficância do grupo. A autonomia formal das normas incriminadoras dos arts. 288 do Código Penal e 35 da Lei de n. 11.343/2006 não se confunde com a autonomia dos fatos. Quando os fatos são os mesmos, ainda que previstos por normas distintas, aplica-se o princípio do conflito aparente de normas, resolvido pelos critérios da especialidade ou da consunção. Ademais, em regra, o crime de associação criminosa possui maior abrangência e especificidade. Contudo, quando os fatos indicam que a conduta se insere exclusivamente na dinâmica do tráfico, com estrutura estável e permanente, a associação para o tráfico absorve o delito de associação criminosa. As instâncias iniciais concluem que o paciente "se uniu a outros indivíduos e possuíam vínculo estável para cometer outros crimes. A autoria do crime resta comprovada pelos depoimentos testemunhais, transcrições das interceptações telefônicas mostradas acima demonstraram que os acusados se organizavam para a prática de roubos, discutiam sobre a aquisição de armas e arquitetavam homicídios" (fls. 115-124). Diante da constatação de que a atividade da associação criminosa era o tráfico de drogas, revela-se indevida a imputação concomitante dos delitos previstos nos arts. 288 do Código Penal e 35 da Lei n. 11.343/2006, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem. IV. Dosimetria da pena Cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do Direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto. Considerando a absolvição pelo crime de associação criminosa, a pena privativa de liberdade deve ser readequada. Remanesce, outrossim, a condenação do réu pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) à pena privativa de liberdade de cinco anos de reclusão a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "a", como estabelecido na sentença. Além disso, irretocável a condenação em novecentos dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, pelo mencionado crime. Em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, a defesa refuta a valoração negativa das circunstâncias do crime, por entender que o mesmo argumento foi utilizado na culpabilidade. No entanto, a instância de origem assim procedeu com a individualização da pena do paciente (fls. 53-58, grifei): .. 4.1 DA PENA APLICADA AO RÉU DAWYSSON HENRIQUE DOS SANTOS LIMA: 4.1.1. Da pena aplicada ao crime de associação para o tráfico de drogas: As circunstâncias judiciais são as seguintes: Culpabilidade. A reprovabilidade da conduta é intensa, já que o réu atuava como gerente do tráfico de drogas, atuando com expertise e influenciando no animus dos demais investigados. Antecedentes. Não há certidão de antecedentes colacionada aos autos, o que impede a valoração do presente item. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do agente no seio social, sendo cabível sopesar neste quadrante a existência de condenação criminal transitada em julgado em desfavor do réu, quando esta não se adequar à negativização dos seus antecedentes. Não foi possível verificar elementos para aferir este quesito, motivo pelo qual o valoramos positivamente. Personalidade do agente: Não há elementos nos autos que possibilitem sua aferição, sendo o item valorado de forma positiva para o réu. Motivos: O típico do delito praticado, reunião de um grupo de agentes destinados a difundir a pratica de tráfico de drogas, com o fito de obter de dinheiro fácil mediante a prática, sem qualquer preocupação com a saúde e integridade física alheia é inerente ao tipo. Circunstâncias O réu era um dos principais gerentes no esquema de armazenamento e distribuição de entorpecentes em São Miguel dos Campos/AL. Na ocasião da prisão, foram apreendidas 1,150 Kgs de maconha, droga de fácil venda e circulação. Por fim, a organização criminosa se utilizava de diversos membros e várias localidades para aumentar o alcance e dificultar a localização pelas autoridades dos indivíduos envolvidos, organizando-se e armazenando as drogas em diferentes pontos estratégicos. Nesta linha, o item será valorado de forma negativa, com acentuado destaque para o alcance praticado pela organização no tráfico de entorpecentes. Consequência. Dado o volume de droga comercializado, o delito trouxe consequências graves lesivas, porém elas são inerentes ao tipo penal infringido. Comportamento da Vítima. A vítima (Estado) em nada contribuiu para a prática de delito, todavia tal fato não pode ser utilizado para o agravamento da pena. .. Não se afigura que a motivação das circunstâncias do crime haja considerado apenas e novamente o gerenciamento do tráfico. O Juízo a quo ressalta que o alcance dos crimes e os diferentes pontos estratégicos da associação criminosa foram sopesados negativamente. Assim, conforme bem salientou o acórdão recorrido, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a individualização da pena, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda estabelecida ao paciente. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal: A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015.) Diante de tais considerações, deve ser mantida inalterada a pena imposta ao crime de associação para o tráfico. V. Dispositivo À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem, para absolver o paciente da prática do crime de quadrilha ou bando armado, previsto no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, na forma do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Como consequência, fica o sentenciado condenado como incurso no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 à pena de cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, bem como novecentos dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, mantidas as demais determinações da sentença. Comuniquem-se, com urgência, às instâncias iniciais o inteiro teor da presente decisão para fins de readequação da guia de recolhimento definitiva e diligências para ciência ao juízo da execução penal. Publique-se e intimem-se. EMENTA