AREsp 2322319 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de FLAVIO ROBERTO BARBATI contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento de apelação criminal n. 0016192-04.2009.8.26.0451. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos tipificados no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), na forma do art. 69 do Código Penal - CP, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 510 dias-multa, à razão mínima, e 1 ano de detenção, em regime inicial aberto. O agravante foi absolvido da imputação das práticas dos crimes previstos nos arts. 34 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006 (fls. 3.493/3.494). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para declarar extinta a punibilidade do agente quanto ao crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, mantida, no mais, a sentença condenatória (acórdão de fls. 3.622/3.629). Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 3.664/3.3667). Em sede de recurso especial (fls. 3.672/3.718), a defesa apontou violação ao art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, porquanto o Tribunal de Justiça - TJ, embora instado a se manifestar em apelação e em embargos de declaração, manteve-se omisso quanto ao pedido de anulação da sentença, a fim de que a magistrada implementasse a decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, que reconheceu a ilicitude das interceptações telefônicas. Subsidiariamente, apontou violação ao art. 157, caput e §§, do CPP, pois a magistrada deixou de implementar a decisão do STF que reconheceu a ilicitude das interceptações telefônicas, visto que não apontou quais as provas foram contaminadas, nem determinou a sua exclusão. Apontou novamente violação ao art. 619 do CPP, porquanto o TJ afirmou que as buscas que resultaram na apreensão das drogas não decorreram das interceptações, pois os investigadores já tinham conhecimento da atuação do recorrente no tráfico de drogas, apontando, como amparo a essa afirmação, determinadas folhas dos autos. No entanto, a defesa instou o Tribunal a se manifestar acerca da inexistência de correlação entre as folhas apontadas e a conclusão alcançada, contudo, o órgão manteve-se silente. A defesa apontou, ainda, violação ao art. 240, § 1º, do CPP, porque a busca na residência do recorrente não foi precedida de mandado judicial, tampouco de justa causa indicativa da situação de flagrante delito, mas tão somente de denúncias anônimas. Apontou violação aos arts. 315, § 2º, IV, e 619, ambos do CPP, pois, sobre a tese de violação de domicílio, o acórdão recorrido apenas afirmou que a casa não estava habitada, ignorando todos os argumentos defensivos em sentido contrário. A despeito da oposição de aclaratórios, a omissão manteve-se. No mérito, a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto a pena do recorrente foi fixada no mínimo legal, em face da confissão, no entanto, foi negado o seu direito à obtenção da minorante do tráfico privilegiado. Aduziu que a circunstância de o recorrente ter sido condenado por fato posterior não poderia impedir a incidência do benefício. Requereu o reconhecimento da anulação do acórdão de embargos de declaração; subsidiariamente, a anulação da sentença; o reconhecimento da ilicitude das provas decorrentes da apreensão das drogas e, por conseguinte, a absolvição do recorrente. No mérito, sustentou a redução da pena em face do reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 3.722/3.718). Em relação à tese de violação de domicílio, o TJ negou seguimento ao recurso especial sob o fundamento de que o acórdão recorrido estaria em consonância com o Tema n. 280 do STF. No mais, o recurso especial foi inadmitido em razão de: a) óbice da Súmula n. 284 do STF; e b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 3.743/3.744). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 3.747/3.760). Contraminuta do Ministério Público (fls. 3.804/3.817). Agravo interno interposto contra a negativa de seguimento do apelo nobre foi desprovido (fls. 3.842/3.847). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo provimento do recurso especial para anular o acórdão de apelação e determinar que o TJ enfrente a tese de violação ao art. 157, § 3º, do CPP (fls. 3.868/3.873). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passa-se à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 619 do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em sede de apelação, afirmou o seguinte: "Anoto que a ilegalidade das interceptações telefônicas já foram declaradas pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 181.020/SP (fls. 3.943/3.951). Contudo, as investigações que levaram à prisão de FLÁVIO não decorreram das mencionadas interceptações. Com efeito, antes daquela providência, a Polícia já tinha conhecimento da atuação do réu (fls. 18, 20/21), bem assim já havia sido informada de que o imóvel da Rua Iracema Pereira, nº 330, por ele utilizado, destinava-se ao armazenamento de narcóticos. Então, efetuada a diligência naquele endereço, foram apreendidas drogas, anotações típicas de comércio de ilícito de entorpecentes, munições e, fotos do réu, além de documentos em seu nome (fls. 34/35). Então, a condenação imposta ao corréu FLÁVIO não dependeu das irregulares escutas telefônicas e, assim sendo, deve subsistir." (fls. 3.625/3.626). Em sede de embargos de declaração, o Tribunal de origem afirmou que o acórdão embargado não padecia de qualquer vício, uma vez que a tese de defesa foi devidamente enfrentada: "O reclamo extrapola os seus limites conceituais, delineados pelos artigos 619 e 620, do Código de Processo Penal, dado que o defensor do embargante utiliza-se do recurso para reiterar alguns dos pedidos por ele já feitos nas razões de Apelação. Mas, basta que se leia, com olhos de quem quer ver, o que restou consignado no V. Acórdão de fls. 4.282 e seguintes, para que se chegue à conclusão de que o aresto vergastado não padece de vício nenhum: "Anoto que a ilegalidade das interceptações telefônicas já foram declaradas pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 181.020/SP (fls. 3.943/3.951). Contudo, as investigações que levaram à prisão de FLÁVIO não decorreram das mencionadas interceptações. Com efeito, antes daquela providência, a Polícia já tinha conhecimento da atuação do réu (fls. 18, 20/21), bem assim já havia sido informada de que o imóvel da Rua Iracema Pereira, nº 330, por ele utilizado, destinava-se ao armazenamento de narcóticos. Então, efetuada a diligência naquele endereço, foram apreendidas drogas, anotações típicas de comércio de ilícito de entorpecentes, munições e, fotos do réu, além de documentos em seu nome (fls. 34/35). Então, a condenação imposta ao corréu FLÁVIO não dependeu das irregulares escutas telefônicas e, assim sendo, deve subsistir. No que diz respeito à afirmação de que houve violação do domicílio do apelante por parte dos investigadores, registro que não houve afronta ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Convém lembrar que, tratando-se de tráfico de drogas - crime permanente -, não haveria mesmo necessidade de expedição de mandado para que os policiais entrassem no mencionado imóvel da Rua Iracema Pereira, nº 330, que, diga-se de passagem, estava inabitado e não era o domicílio de FLÁVIO.". Assim, concluo que o subscritor dos Embargos está pretendendo que se faça um novo julgamento da causa, visando, desta feita, a obtenção de resultado que seja mais favorável ao embargante, o que, nesta sede, data venia, é inadmissível" (fls. 3.665/3.667). Verifica-se, contudo, que cabe razão à defesa. Isso porque, de fato, o TJ não se manifestou sobre o pedido de "anulação da sentença para que a magistrada implemente a decisão da Corte Suprema, esterilizando o acervo probatório com a declaração expressa de quais provas teriam sido contaminadas pelo vício, com exclusão do material dos autos" (fl. 3.648). Tal pleito foi formulado em razões de apelação e reiterado em embargos de declaração, no entanto, a Corte estadual manteve-se silente. Ademais, também se constata que o TJ não enfrentou a insurgência defensiva no sentido de que as folhas indicadas pelo acórdão recorrido (fls. 18 e 20/21 dos autos) não tinham correlação com a conclusão de que as buscas que resultaram na apreensão das drogas não decorreram das interceptações telefônicas. Nesse sentido, arguiu a defesa, em sede de embargos de declaração, que "sucede, contudo, que as referidas folhas não respaldam essa conclusão, razão pela qual o aresto deve ser aclarado no ponto" (fl. 3.648). De fato, caberia ao Tribunal de origem sanar as omissões apontadas pela defesa, visto que elas se revelam relevantes para o deslinde do feito e há claro prejuízo para a defesa em seu não enfrentamento direto. É dizer, caberia ao TJ analisar o pedido de anulação da sentença condenatória, em razão da não implementação pela magistrada singular da decisão do STF que reconheceu a ilicitude das interceptações telefônicas e das provas delas derivadas (HC n. 181020); ou seja, da não avaliação, pela juíza, das provas contaminadas e não contaminadas, com a devida exclusão das primeiras. De outro lado, superado este ponto, ou seja, se devidamente analisado e eventualmente rechaçado, também caberia ao TJ apreciar a alegação defensiva de que as páginas indicadas pelo acórdão recorrido não fundamentariam a conclusão de que a busca domiciliar decorreu de outros elementos que não as interceptações telefônicas ilícitas. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que sejam novamente julgados os embargos de declaração da defesa e sanadas as omissões apontadas, nos termos da fundamentação acima. Publique-se. Intimem-se. EMENTA