AREsp 2508606 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por UNIMED GOIÂNIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra decisão que inadmitiu recurso especial pela incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Alega a agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos. O recurso especial, fundado no art. 105, III, a e c da Constituição Federal, foi interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás em apelação nos autos de ação cominatória c/c declaratória de obrigação de fazer e indenizatória por danos morais. O acórdão foi assim ementado (fls. 749-750): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA C/C DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. HOME CARE. IDOSO. FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1- Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608 do STJ). 2- De acordo com o entendimento do STJ, exarado no julgamento do REsp1721705/SP, cabe ao médico o tratamento adequado ao paciente. 3- O egrégio STJ estabeleceu como sendo requisitos para o deferimento da internação domiciliar "home care": (I) de haver condições estruturais da residência, (II) de real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente, (III) da indicação do médico assistente, (IV) da solicitação da família, (V) da concordância do paciente e (VI) da não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital (REsp 1537301/RJ). 4- Incidentes as hipóteses autorizadoras do serviço de home care, os préstimos em domicílio devem ser autorizados conforme prescrição médica, com a oferta de fisioterapeuta, nutricionista e psicólogo. Porém limitada a atuação do profissional de enfermagem ao período em que necessária sua atuação especializada, que em determinados casos pode ser de 06 (seis)horas, quando não houver necessidade de sua atuação 24 horas por dia, em horários em que as demais atenções ao paciente possam ficar a cargo de cuidador ou ente familiar. 5- Abusiva se apresenta a cláusula contratual que exclui o tratamento domiciliar quando prescrito como essencial para garantir a saúde e a vida do segurado (Súmula nº 16 do TJGO). 6- A recusa da operadora de plano de saúde, lastreada em razoável dúvida decorrente de interpretação contratual, de acordo com a análise de cada caso concreto, nem sempre leva ao dever de indenizar dano moral. 1º APELO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO ADESIVA DESPROVIDA. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, a agravante aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 10-B e 35-G da Lei n. 9.656/1998 e 4º, III, da Lei n. 9.961/2000. Alega que cabe à ANS definir a amplitude das coberturas obrigatórias nos planos de saúde, não podendo ser condenada a fornecer cobertura para internação domiciliar, pois referido tratamento não faz parte do rol de cobertura obrigatória da ANS e nem do contrato celebrado entre as partes. Argumenta que, no caso, o parecer do NATJUS concluiu ser o quadro clínico ambulatorial, sendo desfavorável à internação domiciliar, não cabendo então exceção ao rol da ANS. Pondera que o código de defesa do consumidor deveria ser aplicado ao caso de forma subsidiária a Lei n. 9.656/1998. Requer o provimento do recurso a fim de afastar a obrigação de cobertura de internação hospitalar e também os danos morais. É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. Colhe-se dos autos que o presente recurso tem origem em ação de obrigação de fazer c/c indenizatória em que a parte autora pleiteara tratamento home care em razão da Síndrome de Ehlers Danlos (SED/SAM). Destaca-se que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a internação domiciliar, oferecida pela operadora em substituição ao regime de internação hospitalar, não pode ser limitada pelo plano de saúde, não sendo afetada pela tese de taxatividade mitigada do rol da ANS, firmada no julgamento do EREsp n. 1.886.929/SP. A esse respeito, assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça. Confiram-se: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE). RECUSA INDEVIDA. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento firmado na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, o rol de procedimentos e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo, não sendo a operadora de plano ou seguro de saúde obrigada a custear procedimento ou terapia não listados, se existe, para a cura do paciente, alternativa eficaz, efetiva e segura já incorporada (EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 3/8/2022). 2. A internação domiciliar, quando em substituição à hospitalar deve ser coberta, independentemente da discussão a respeito da natureza do rol da ANS, sob pena de configuração de abusividade. Precedentes. 3. No caso, o quadro fático delineado na origem, inalterável em recurso especial (Súmula n. 7/STJ), demonstra que a internação domiciliar foi recomendada como alternativa de substituição à internação hospitalar, atraindo o óbice da Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.007.684/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE CAPÍTULO AUTÔNOMO EM DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR EM AGRAVO INTERNO. PRECLUSÃO. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. .. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte, reputa-se abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.998.189/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022, destaquei.) AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA. HOME CARE. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. LIMITAÇÃO DE SESSÕES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. NÃO IMPUGNAÇÃO. INCIDÊNCIA DO VERBETE 283 DA SÚMULA/STF. .. 3. A taxatividade do Rol de Procedimento e Eventos em Saúde da ANS, pacificada pela Segunda Seção ao examinar os EREsp nº 1.886.929/SP, não prejudica o entendimento há muito consolidado nesta Corte de que é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar, por não configurar procedimento, evento ou medicamento diverso daqueles já previstos pela agência. 4.A jurisprudência desta Corte entende abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.696.364/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 31/8/2022). 5. Ante a ausência de impugnação de fundamento autônomo, aplica-se, por analogia, o óbice da Súmula 283 do STF. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.021.667/RN, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.) No caso, a sentença, com base no acervo probatório dos autos, considerou abusiva a negativa de cobertura de internação domiciliar a recorrida por considerar que a internação constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, não podendo ser limitado pela operadora de saúde (fls. 648-653). A Corte estadual deu parcial provimento ao recurso da recorrente apenas para reduzir o período de home care para 12 horas diárias. No mais, manteve a sentença pelos seus próprios fundamentos. O Tribunal de origem consignou ser incontroverso que, por estar o paciente usando sonda enteral, sofrer com dificuldades de respiração e necessitar de respiradouro, passando por dores intensas e necessitando de administração de morfina de 4 em 4 horas, é necessário o tratamento na modalidade home care, sendo a negativa de cobertura abusiva, recorrendo à interpretação do dispositivos previstos na legislação consumerista (art. 51, IV) a respeito das obrigações abusivas que ocasionam a vulnerabilidade da parte consumidora (art. 47). Considerou ainda o referido acórdão que o caso seria de exceção ao rol da ANS, visto que (fl. 753): Ainda que exista parecer do NATJUS, desfavorável aos cuidados em tempo integral, como se fossem verdadeira internação domiciliar, mas favorável ao home care assistencial, do tipo ambulatorial, ainda, assim, deve ser considerado que após tal parecer, com a evolução do tratamento, constam dos autos elementos probatórios que demonstram que, além de estar a paciente utilizando sonda enteral, procedimento invasivo, ainda existe o relatório da fisioterapeuta, realizado recentemente, na qual se noticia, que a autora tem severas dificuldades de respiração, e que, por isso, se utiliza de respiradouro, sofrendo dores intentas e necessitando da administração de morfina, de 04 em 04 horas. Na espécie, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório dos autos, concluíram ser indevida e abusiva a negativa de cobertura de home care, indicada por médico assistente, como desdobramento do tratamento hospitalar, visto que a recorrida faz uso de sonda enteral, possui dificuldades de respiração, necessita de respiradouro e sofre de dores intensas, necessitando de administração de morfina de 4 em 4 horas, sendo o caso de mitigação do rol da ANS. Nesse contexto, rever as conclusões do acórdão recorrido quanto à necessidade ou não do tratamento home care e mitigação do rol da ANS demandaria a revisão de provas, o que é incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. Quanto à alegada violação do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 e à tese de que o código de defesa do consumidor deveria ser aplicado ao caso de forma subsidiária à Lei n. 9.656/1998, verifica-se que referidas alegações não foram objeto de debate no acórdão recorrido Considera-se preenchido o requisito do prequestionamento quando o tribunal de origem se manifesta acerca da matéria inserta no dispositivo de lei federal apontado como violado, sendo desnecessária a menção explícita a seu número (AgInt no AREsp n. 1.767.078/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022; e AgInt no AREsp n. 2.010.772/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 19/9/2022). Inexistindo referido debate na instância antecedente, o recurso especial não comporta conhecimento ante a incidência analógica da Súmula n. 282 do STF. No tocante ao apontado dissídio, ressalte-se que a incidência das Súmulas 283 do STF e 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.898.375/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022; AgInt no AREsp n. 1.866.385/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 18/5/2022 e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.996.848/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023. A respeito do requerimento para que fosse afastada a condenação por danos morais, constata-se, no caso em análise, que, ao contrário do alegado pela recorrente, não houve a fixação de danos morais em sentença (fls. 648-653), nem em apelação (fls. 747-761), tampouco no acórdão dos embargos de declaração em apelação (fls. 789-795). Assim não há interesse de agir da parte recorrente neste ponto. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro, em 10% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, os honorários advocatícios em desfavor da parte ora recorrente, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º do referido artigo e ressalvada eventual concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA