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EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DA VITIMA, POR CARTA PRECATÓRIA. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU COMO ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do HC-585.942, em 9/12/2020, decidiu que o interrogatório do imputado deve ser o último ato de instrução, em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa, e com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte.

2. Nessa perspectiva, deve prevalecer o entendimento de que ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autoriza a realização de interrogatório do em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, é dizer, ao final da instrução. A defesa impugnou a inversão da ordem do interrogatório a tempo e modo, o que afasta a preclusão.

3. Não merece censura a decisão que optou pela anulação do processo a partir do ato que encerrou prematuramente a instrução criminal, determinando a realização do interrogatório do imputado como o último ato da instrução, seguindo-se os demais termos processuais.

4. Agravo regimental improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): - Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra decisão que concedeu o habeas corpus, para anular o feito desde a decisão que encerrou prematuramente a instrução criminal, determinando a realização do interrogatório do imputado como o último ato da instrução (fls. 786-792). Sustenta o agravante que é possível a realização do interrogatório do Acusado, ainda que pendente o cumprimento de carta precatória, isto é, ainda que haja inversão na ordem das oitivas, sem que se possa falar em nulidade, notadamente quando não demonstrado o suposto prejuízo sofrido pela defesa, à luz do princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP. Destaca que, assim como no julgamento proferido recentemente pela Quinta Turma deste STJ (RHC n. 144.204/MG), no presente caso o Tribunal estadual consignou que, apesar da inversão do rito do art. 400 do CPP, a nulidade aventada seria rechaçada, porquanto não houve a efetiva demonstração de prejuízo à defesa. Observa que o agravado, ao ser interrogado em juízo, tinha plena ciência das declarações prestadas pela ofendida, no sentido de que teria sido assaltada por ele, defendendo-se plenamente de tal imputação, pois a vítima não alterou o teor de suas declarações quando foi ouvida por carta precatória durante a instrução. Entende, assim, que a decisão monocrática que concedeu a ordem de habeas corpus deve ser reformada, a fim de que o reconhecimento da nulidade arguida seja afastado, restabelecendo-se, consequentemente, a condenação. Nessas premissas, pede a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito à Turma. É o relatório.

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): - O Ministério Público requer a reforma da decisão que concedeu o habeas corpus para anular o feito desde a decisão que encerrou prematuramente a instrução criminal, determinando a realização do interrogatório do imputado como o último ato da instrução, seguindo-se os demais termos processuais, achando-se a decisão agravada assim vazada (fls. 159-160): Ressalte-se que o Agravo em recurso especial n. 1783354 - SC interposto pela defesa foi desprovido, bem como o subsequente agravo regimental, em que se questionava a ausência de fundamentação idônea para a fixação de regime inicial semiaberto. Quanto à nulidade do interrogatório, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 685-702): 1. Preliminarmente, o Apelante Mateus Demétrio Fritzen suscita a decretação da nulidade do processo, desde a instrução, por cerceamento de defesa, em razão de seu interrogatório (5.8.18, fl. 305) ter sido realizado antes da oitiva da Vítima Elissandra Florêncio da Silva Fagundes (27.2.19, fl. 345). O art. 400 do Código de Processo Penal determina que o interrogatório do acusado é o último ato da instrução criminal. No entanto, há uma ressalva: Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das

testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. O § 1º do art. 222 do Código de Processo Penal expressa que "a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal". Assim, a realização do interrogatório do Recorrente antes da oitiva da Vítima, inquirida por meio de carta precatória, não origina eiva, conforme se colhe da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (..) Veja-se que a exceção à regra do interrogatório como último ato de instrução contida no art. 222, § 1º, do Código de Processo Penal, por si só, não ofende a Constituição Federal, porque essa regra não impossibilita que o acusado seja novamente ouvido, caso haja necessidade, após a devolução da carta precatória. Com efeito, o art. 196 do Código de Processo Penal estabelece que "A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes". Por óbvio, o indeferimento do pedido de novo interrogatório poderá ocasionar cerceamento ao direito de defesa se houver prejuízo, pois "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (CPP, art. 563). Na hipótese, o Apelante almeja a realização de nova instrução

para que seja ouvido por último, sob a alegação de que "O prejuízo experimentado pelo apelante no caso em apreço é gritante, .. uma vez que toda a sentença objurgada está amparada unicamente na palavra inconsistente da vítima, que foi ouvida antes leia-se depois dele, comprometendo, de maneira indubitável, o exercício do contraditório e da ampla defesa" (fl. 431). Ocorre que a Magistrada de Primeiro Grau leu para o Recorrente a parte do termo de declaração extrajudicial da Vítima (fls. 73-75) em que ela afirmou que foi assaltada por ele, conforme se extrai da mídia da fl. 305: Magistrada: Aqui ela contou que o senhor teria, é.."a declarante parou o carro, o homem esclareceu que não morava ali, e então anunciou que não iria ter pagamento nenhum e exigiu que ela seguisse para outro trajeto, porém ela se negou; que o homem mandou que a declarante seguisse com o carro, momento em que anunciou que não permitiria que descesse, e que iria levar o seu carro". Acusado: Não. Não foi isso não. Magistrada: "que então a declarante disse que iria descer do carro, mas o homem segurou a declarante pelo pescoço, e lhe golpeou várias vezes com socos no rosto, dizendo que levaria o carro e a declarante junto". Acusado: Não. Eu não falei nada disso. Magistrada: "este lhe agarrou pelo braço não permitindo que se afastasse; que então tentou pular por cima do indivíduo, momento em que caiu no chão,

fora do carro, logo após levar vários socos na boca e se sentiu tonta". Acusado: murmúrio não compreensível . Magistrada: "a agarrou pelos cabelos e lançou no chão". Acusado: Não. Magistrada: Não O senhor nega Acusado: Nego. Salienta-se que a Ofendida não alterou o teor de suas declarações quando foi ouvida por carta precatória durante a instrução, conforme se verifica a partir da gravação audiovisual da fl.

345. Logo, tendo em vista que o Apelante tinha ciência a respeito da versão da Ofendida quando foi interrogado judicialmente e, ainda assim, forneceu resposta negativa para as afirmações dela, entende-se que a não repetição do ato não lhe ocasionou nenhum prejuízo efetivo. Dito de outro modo: diante da afirmação clara da Vítima, sempre que inquirida, de que o Recorrente foi o autor da subtração violenta de seus bens, e da negativa dele de tê-lo feito, que diferença ser interrogado por último poderia fazer Se as versões do Apelante e da Vítima nunca oscilaram (sempre foram diretas e objetivas), ser interrogado depois do retorno da carta precatória nada poderia alterar no resultado do equacionamento da matéria pela Julgadora. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal indica que ""o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção" (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)" (HC 173.789 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 6.3.20). A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça havia se consolidado no sentido de que a expedição de carta precatória para a inquirição de testemunhas não impedia a realização do interrogatório do acusado (AgRg no AREsp 677.448/RO, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 11/3/2016). No entanto, a Terceira Seção, no julgamento do HC-585.942, em 9/12/2020, decidiu, por unanimidade, que o interrogatório do acusado fosse novamente realizado, como último ato do processo, ou seja, após o retorno de todas as cartas precatórias, preservando-se o contraditório e a ampla defesa: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DAS OITIVAS DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC Nº 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO DE QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

1. Existem precedentes nesta Corte Superior, partindo de interpretação dos arts. 400 e 222 do Código de Processo Penal, que consideram válido o interrogatório do acusado quando pendente de cumprimento carta precatória expedido para oitiva de testemunhas e do ofendido.

2. Essa compreensão, no entanto, não está em harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como com a jurisprudência consolidada na Suprema Corte, firme no sentido de que, com o advento da Lei nº 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do Código de Processo Penal, o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução.

3. Importante ressaltar a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 127.900/AM de que a norma escrita no art. 400 do Código de Processo Penal aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal.

5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (capítulo VI do Código de Processo Penal - das testemunhas), e não com o interrogatório do acusado.

6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunha, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas.

7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória, no entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventada no momento oportuno.

8. Conquanto indevido, o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo de Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entendese que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução.

9. Quanto à alegação de excesso de prazo não é o caso de ser reconhecido, pois, conforme informação do juízo processante, a própria defesa contribuiu para o atraso na instrução, na medida em que não aventou a irregularidade do interrogatório no momento oportuno. Além disso, conforme exposto na decisão liminar, não houve desídia do magistrado na condução do feito e eventual retardamento na conclusão da ação penal decorre de sua complexidade e da necessidade de expedição de diversas cartas precatórias.

10. Ordem parcialmente concedida para determinar a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução. (HC-585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020.) Com efeito, nos termos do precedente citado, o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. A concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. Nessa perspectiva, deve prevalecer o entendimento de q ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autoriza a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, ou seja, ao final da instrução, sob pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido: RHC 137339 / MG, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 17/12/2020. No caso dos autos,

observa-se, de acordo com a sentença de fls. 567-578, que a defesa impugnou a inversão da ordem do interrogatório a tempo e modo, o que afasta a preclusão, pelo que o acórdão ora impugnado destoa da jurisprudência dessa Corte de Justiça e contraria os ditames dos arts. 222 e 400 do CPP. Ante o exposto, concedo o habeas corpus para anular o feito desde a decisão que encerrou prematuramente a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do réu como o último ato da instrução, seguindo-se os demais termos processuais. Conforme destacado na decisão agravada, a Terceira Seção, a partir do julgamento do HC-585.942, em 9/12/2020, decidiu, por unanimidade, que o interrogatório do acusado deve ser realizado, como último ato do processo, ou seja, após o retorno de todas as cartas precatórias, preservando-se o contraditório e a ampla defesa. Não obstante se reconheça a existência de entendimentos em sentido contrário, deve prevalecer a orientação de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. Nesse sentido, destaco recente precedente desta Sexta Turma: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. VÍCIO ALEGADO A TEMPO E MODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSTATADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

3. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (capítulo VI do Código de Processo Penal - das testemunhas), e não com o interrogatório do acusado (HC-585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020).

4. Neste caso, constata-se que a nulidade foi impugnada pela defesa a tempo e modo, afastando a preclusão e eventual alegação da chamada nulidade de algibeira ou de tentativa de rompimento com o compromisso com a boa-fé processual.

5. Ordem concedida de ofício para anular o feito desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do acusado como o último ato da instrução. (HC 667432 / SC, Relator(a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021.) Reitere-se que no caso, de acordo com a sentença de fls. 567-578, a defesa impugnou a inversão da ordem do interrogatório a tempo e modo, o que afasta a preclusão, pelo que o acórdão impugnado efetivamente destoa da jurisprudência dessa Corte de Justiça e contraria os ditames dos arts. 222 e 400 do CPP. Em conclusão, nenhuma censura merece o decisório agravado, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, pelo que nego provimento ao agravo regimental. É o voto.