Interrogat Rio Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3e25cc7ccdbf40b17a4e56

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim e mentado (fls. 43-44): RECURSO DE APELAÇÃO CRIME 01 - APELO INTERPOSTO POR IVANIR KIST - CONDENAÇÃO PELOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06, C/C ARTIGO 40, INC. V, DO MESMO DIPLOMA LEGAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO DO CORRÉU, PRESTADO EM DELEGACIA DE POLÍCIA, AFASTADO - EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA NO ÂMBITO DO INQUÉRITO POLICIAL É LIMITADO - AUTORIDADE POLICIAL NÃO ESTÁ OBRIGADA A INTIMAR O ADVOGADO ACERCA DA REALIZAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS - ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DAS OITIVAS EM AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA - INOCORRÊNCIA - PREVALÊNCIA DO RITO ESPECIAL DA LEI DE DROGAS - MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO - ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE APENAS FIGUROU COMO INTERMEDIÁRIO NA COMPRA DA FARINHA DE TRIGO - NEGATIVA DE QUALQUER ENVOLVIMENTO COM A CARGA ILÍCITA APREENDIDA - TESE AFASTADA - CONJUNTO PROBATÓRIO QUE INDICA, COM SEGURANÇA, QUE O RECORRENTE ERA UM DOS RESPONSÁVEIS PELA CARGA DE DROGA E TINHA DOMÍNIO SOBRE O FATO - ADEMAIS, PROVAS SUFICIENTES DE QUE A FARINHA FOI ADQUIRIDA PELO APELANTE, QUE SE UTILIZOU DE DOCUMENTOS FALSOS, SENDO QUE A COMPRA TINHA A EXCLUSIVA FUNÇÃO DE MASCARAR A CARGA ILÍCITA - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - MEIO DE PROVA IDÔNEO - DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO TAMBÉM DEVIDAMENTE COMPROVADO - CIRCUNSTÂNCIAS

REVELADAS AO LONGO DA INVESTIGAÇÃO QUE CONFIRMAM O ENVOLVIMENTO DO RECORRENTE NA COMPRA DO CAMINHÃO COLOCADO EM NOME DO CORRÉU MÁRCIO E DEMAIS CONDUTAS QUE ENVOLVERAM O CARREGAMENTO DO ENTORPECENTE - GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (924,450 KG DE MACONHA) QUE REFORÇA A EXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO MANTIDA COM MÁRCIO E TERCEIROS NÃO IDENTIFICADOS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006 - TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA - NECESSIDADE DE MAIOR CENSURA À CONDUTA DO AGENTE QUE PRETENDE FAZER A REMESSA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PARA OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - CIRCUNSTÂNCIA QUE OBSERVA O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - ADEMAIS, DESNECESSÁRIA A EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO - SUFICIENTE A DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA INTENÇÃO DE REALIZAR O TRÁFICO INTERESTADUAL - ERRO MATERIAL VERIFICADO NO SOMATÓRIO DAS PENAS - EQUÍVOCO CORRIGIDO DE OFÍCIO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DO ERRO MATERIAL VERIFICADO NO CÁLCULO DA PENA. APELAÇÃO CRIME 02 - RECURSO INTERPOSTO POR MÁRCIO JOSÉ SEMIN DOS SANTOS - CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ARTIGO 35, C/C ARTIGO 40, INC. V, AMBOS DA LEI 11.343/06 -PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE PROCESSUAL NÃO CONHECIDO - ANÁLISE DA MATÉRIA QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - PRELIMINAR DE

NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DAS OITIVAS EM AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA - INOCORRÊNCIA - PREVALÊNCIA DO RITO ESPECIAL DA LEI DE DROGAS - MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO - DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADO - CIRCUNSTÂNCIAS REVELADAS AO LONGO DA INVESTIGAÇÃO QUE CONFIRMAM O ENVOLVIMENTO DO RECORRENTE EM UM ESQUEMA ORGANIZADO DE COMPRA, VENDA E TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - VEÍCULO COMPRADO POR TERCEIROS, TAMBÉM RESPONSÁVEIS PELO ENVIO DA DROGA APREENDIDA, E COLOCADO EM NOME DO APELANTE - RELAÇÃO DE LAÇOS DE CONFIANÇA EVIDENTE - ADEMAIS, GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (924,450 KG DE MACONHA) QUE REFORÇA A EXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO MANTIDA COM O CORRÉU IVANIR E TERCEIROS NÃO IDENTIFICADOS NO PROCESSO - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. O paciente foi condenado como incurso nas sanções dos arts. 33 c/c art. 40, V, e 35 c/c art. 40, V, da Lei 11.343/2006, à pena de 14 anos e 11 meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 1739 dias-multa. Em sede de apelação, o recurso defensivo não foi provido, havendo apenas correção de erro de cálculo, a fim de que a pena do réu Ivanir Kist fosse ajustada para 14 anos e 11 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 1739 dias-multa. Diante disso, alega a defesa, em síntese, constrangimento ilegal decorrente

de nulidade, pois o Paciente foi interrogado antes da oitiva da principal testemunha de acusação (Investigador de Polícia responsável pelo inquérito policial) e antes do retorno das cartas precatórias expedidas para inquirição das testemunhas de defesa na ação penal nº 0022819- 80.2019.8.16.0021 - mov. 148.2 e mov. 266), todavia, conforme o posicionamento uníssono do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Supremo Tribunal Federal, o interrogatório deve ser o último ato da instrução, independentemente do rito adotado pelo órgão judicante (fl. 10). Busca, inclusive em sede liminar, a concessão da ordem para anular a audiência de instrução que foi realizada na data de 5 de setembro de 2019, colocando o paciente em liberdade desde já e, por fim, determinando ao Magistrado de primeiro grau que utilize o rito previsto no artigo 400 do Código de Processo Penal. A liminar foi indeferida. Foram prestadas informações. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Qua nto à suscitada nulidade do processo, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 49-50 ): Ambos os recorrentes sustentam que tiveram a defesa cerceada em razão da inobservância do procedimento previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, eis que o magistrado promoveu, em audiência de instrução e julgamento, o interrogatório dos réus antes da oitiva de testemunhas de

acusação e defesa. Não vislumbro, todavia, a alegada nulidade. Ocorre que não se está diante de inversão tumultuária de atos processuais, tendo em vista que o processo tramita em rito especial da Lei 11.343/06, que prevê em seu art. 57 que o interrogatório do réu é o primeiro ato da instrução probatória, ao contrário do procedimento comum, em que o interrogatório passou a ser realizado ao final da instrução probatória com a reforma processual de 2008 (art. 400 do Código de Processo Penal). Eis a redação do mencionado art. 57, da Lei 11.343/06: "Art.

57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz. Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante". Renato Brasileiro de Lima, ao comentar o artigo acima transcrito, esclarece: "Ao contrário do que ocorre no procedimento comum, em que o interrogatório passou a ser realizado ao final da instrução probatória com a reforma processual de 2008 (CPP, art. 400, caput, com redação dada pela Lei 11.719/08), a Lei de Drogas ainda prevê o interrogatório como primeiro ato da instrução processual, tal qual previsto em outros procedimentos especiais. A nosso juízo, se se trata de procedimento especial, que prevê o interrogatório como primeiro ato da instrução probatória, há de ser observado o quanto previsto na legislação especial, cujas regras devem prevalecer sobre o disposto no art. 400, do CPP em razão do princípio da especialidade. Afinal, se tais dispositivos legais preveem momento específico para a inquirição do acusado - após o recebimento da peça acusatória -

e, constatado não haver quanto a isso lacuna ou omissão nessa lei especial, não há falar em aplicação do art. 400 do CPP, que prevê a realização do interrogatório no final da instrução criminal." (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada, 2ª Edição, Editora Jus Podivm, 2014, p. 857). Ou seja, em decorrência do Princípio da Especialidade, prevalece os termos do rito especial da Lei de Drogas na tramitação do processo em discussão, não havendo que se falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa. (..) Portanto, não ocorre a nulidade indicada pelos recorrentes, em decorrência da realização dos interrogatórios antes da oitiva das testemunhas em processo que segue o rito da Lei de Drogas. De fato, anteriormente prevalecia o entendimento de que a Lei 11.343/06 prevê normas próprias sobre o procedimento para apuração de crimes, constituindo o interrogatório do acusado como primeiro ato na instrução processual, consoante art. 57 da Lei de Drogas, de modo que era incabível a realização do interrogatório na forma do procedimento comum ordinário, tendo em vista a existência de regras específicas para o exercício do direito de defesa, obstando consequentemente a combinação de leis processuais por força do art. 394, §2º, do CPP. Nesse sentido, eram os precedentes desta Corte: RHC 69.458/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe

04/05/2016; e HC 300.008/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 11/02/2015. Sucede que, com a nova orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM, consolidou-se o entendimento de que o interrogatório previsto no art. 400 do CPP deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, a qual deu nova redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. Eis a ementa do julgado: EMENTA Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta

de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.

1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b).

2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa.

3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302).

4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).

5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal.

6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14.

7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (HC 127900, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016). Contudo, houve a modulação dos efeitos da decisão, tendo-se ressalvado que o novel posicionamento somente deve ser aplicado quando a instrução não tenha se findado até a publicação da ata daquele julgamento (11/3/2016), com o intuito de evitar insegurança jurídica. No presente caso, verifica-se que os pacientes foram interrogados na abertura de audiência realizada em 5/9/2019 (fl. 28 ), sendo de rigor, portanto, o reconhecimento da nulidade apontada. Nesse sentido, são os seguintes precedentes desta Corte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06). RITO PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO DO RITO COMUM ORDINÁRIO. INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. EFETIVIDADE DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ACÓRDÃO DO PLENÁRIO DO STF (HC-127.900). INCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. É certo que este Tribunal Superior vinha proferindo entendimento no sentido de que o procedimento previsto no artigo 57 e parágrafos da Lei n. 11.343/2006 prevalecia sobre a regra insculpida no artigo 400 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da especialidade.

3. No entanto, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame do HC n. 127.900/AM, julgado em 3/3/2016, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, assentou que "a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado".

4. Desse modo, a decisão plenária do STF deve ser observada neste Superior Tribunal de Justiça (NCPC, art. 927, V, aplicável subsidiariamente ao processo penal - CPP, art. 3º).

5. No caso, a audiência de instrução foi realizada no dia 29/9/2016, momento em que foi, primeiramente, ouvido os acusados (interrogatórios) e depois as testemunhas, ou seja, em desrespeito ao que ficou decidido no HC-127.900/STF (ata de julgamento publicada em 11/3/2016), o que configura o apontado constrangimento ilegal.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a ação penal a partir da audiência de instrução, determinando-se que os interrogatórios dos Pacientes sejam o último ato da instrução. (HC 411.449/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 26/09/2017) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PRETÓRIO EXCELSO NO BOJO DO HC 127.900/AM. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. ACUSADO INTERROGADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. NULIDADE PRESENTE. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, deu nova conformidade à norma contida no art. 400 do CPP (com redação dada pela Lei n. 11.719/08), à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O interrogatório passa a ser sempre o último ato da instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, caindo por terra a solução de antinomias com arrimo no princípio da especialidade. Ressalvou-se, contudo, a incidência da nova compreensão aos processos nos quais a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (11.03.2016).

2. In casu, o paciente foi interrogado na abertura de audiência iniciada e finalizada em 21.07.2016, sendo de rigor o reconhecimento da mácula processual.

3. Ordem concedida. (HC 397.382/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017) Ante o exposto, concedo o habeas corpus para anular a Ação Penal n. 0022819-80.2019.8.16.0021, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cascavel/PR, a partir da audiência de instrução, determinando-se que os interrogatórios do paciente e do corréu sejam os últimos atos da instrução. Com unique-se. Publique-se. Intimem-se.