AREsp 2530560 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravos contra as decisões que inadmitiram os recursos especiais interpostos por ROGERIO GUILHERME COSTA GUERRA e NILTON FLAVIO CONTIERI, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fls. 1539-1540): "APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO CULPOSO MAJORADO PELA INOBSERVÂNCIA DE TÉCNICA DE PROFISSÃO. PRELIMINARES. Ausência de justa causa (ROGÉRIO). Arguição superada diante da prolação da sentença condenatória. Questionamentos sobre a prova de materialidade delitiva que se confundem, em verdade, com o mérito da ação penal. Manifestação da Justiça Pública após a resposta à acusação (NILTON). Situação que traduz, quando muito, mera irregularidade, sem acarretar prejuízo à ampla defesa. Violação do método cross-examination previsto no artigo 212 do CPP (NILTON). Adoção do método presidencialista de inquirição que não afeta a parcialidade da julgadora. Ausência de demonstração do aventado prejuízo. Indeferimento do pedido de sobrestamento do interrogatório até a devolução da carta precatória destinada à oitiva de testemunha de defesa (ROGÉRIO e NILTON). Solução que decorre do disposto no artigo 222, § 1º, do Código de Processo Penal, segundo o qual a expedição da carta precatória não suspenderá a instrução criminal. Prejuízo inexistente. Indeferimento da entrevista reservada com os acusados. Magistrada que assegurou consulta dos réus e Defensores antes do início da audiência, em atenção ao disposto no artigo 185, § 5º, do CPP. Desnecessária suspensão do ato para nova comunicação com o patrono após a colheita da prova oral. Vício de fundamentação da sentença (ROGÉRIO e NILTON). Não constatação. Decisão que se valeu de técnica de fundamentação per relationem para afastar as preliminares arguidas em memoriais derradeiros. Dificuldade de acesso à documentação inserida nos autos (ROGÉRIO). Análise dos autos digitais que permite constatar a presença da peça reclamada pela Defesa, nada indicando sua exclusão/ocultação indevida por parte da Serventia. Situação que tampouco inviabilizou o exercício do direito de defesa. Matérias rejeitadas. MÉRITO. Materialidade e autoria comprovadas. Versões exculpatórias infirmadas pelo restante da prova oral e, ainda, pela análise do prontuário médico indicando ter a negligência contribuído para reduzir sobremaneira as chances de sobrevivência da vítima, que veio a óbito, observado o nexo causal entre a conduta e o resultado morte. Causa de aumento bem delineada, sem se cogitar do aventado "bis in idem". APENAMENTO. Revisão. Descabimento. Majoração da basilar em face das circunstâncias do delito. Necessidade de reversão do valor concernente à prestação pecuniária em favor de eventuais dependentes da vítima. Apelos improvidos." Em suas razões recursais (fls. 1643-1706), Nilton Flávio Contieri aponta violação dos seguintes dispositivos da legislação federal: a) art. 212 do Código de Processo Penal (CPP), uma vez que a inquirição de testemunhas teria sido iniciada pela Magistrada; b) art. 400 c/c art. 222, § 1º, ambos do CPP, por indevida inversão do momento de realização do interrogatório; c) art. 185, § 5º do CPP, já que não assegurada entrevista reservada do réu com o advogado antes do interrogatório; d) art. 13 do Código Penal, ante a inexistência de prova do nexo causal entre a conduta do réu e o evento morte; e) art. 121, § 4º, do CP, seja pela ausência de demonstração da regra técnica violada, seja pelo fato de que o reconhecimento da majorante ensejou bis in idem. Já o recurso especial de Rogério Guilherme Costa Guerra (fls. 1776-1800) suscita: a) ofensa ao art. 400 do CPP e art. 5º, LV, da Constituição da República, e divergência jurisprudencial, no que toca à realização do interrogatório antes do depoimento de testemunha de acusação por carta precatória; b) violação ao art. 386, VII, do CPP, e divergência jurisprudencial, quanto à condenação com base em contexto probatório inconclusivo; c) ofensa ao art. 121, § 4º, do CP, já que o reconhecimento da majorante ensejaria bis in idem. Com contrarrazões (fls. 1821-1829 e fls. 1831-1850), os recursos especiais foram inadmitidos na origem (fls. 1907-1908 e fls. 1912-1914), ao que se seguiu a interposição dos agravos. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento ou desprovimento dos agravos (fls. 2256-2262). É o relatório. Decido. Os agravos impugnam adequadamente os fundamentos das decisões agravadas, devendo ser conhecidos. Passo, portanto, ao exame dos recursos especiais propriamente ditos, começando pelo de Rogério Guilherme Costa Guerra (fls. 1776-1800). Cabe registrar, de início, que o recurso especial não é a via própria para o deslinde de controvérsia relativa à matéria constitucional, pois a análise de questão dessa natureza não é de competência desta Corte, mas do Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua a Constituição da República. No mais, o recurso especial não é admissível no tocante à alegada divergência pretoriana. Com efeito, no que concerne ao dissídio jurisprudencial, não se revela cognoscível a interposição do recurso com base na alínea "c" do art. 105, inciso III, da CR, quando a demonstração do dissídio interpretativo se restringe à mera transcrição dos acórdãos tidos por paradigmas. É absolutamente indispensável o efetivo "cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional" (AgRg no AREsp 1.622.044/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/5/2020, DJe 29/6/2020). Defende o recorrente (assim como o corréu) que o acórdão impugnado violou o art. 400 do CPP, na medida em que não reconhecida a nulidade decorrente da indevida inversão do momento de realização do interrogatório, que não consistiu no último ato da instrução, antecedendo depoimento de testemunha de acusação ouvida por meio de carta precatória. A questão foi assim enfrentada pela Corte local (fls. 1547-1548): " .. Neste ponto, observa-se que a determinação voltada à realização do interrogatório dos acusados, independentemente da devolução das cartas precatórias voltadas à oitiva de testemunhas, decorre de expresso comando previsto no artigo 222, §1º, do Código de Processo Penal, segundo o qual "A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal", daí não se cogitar de nulidade. Ao reverso do sustentado pela Defesa, em que pese o fato de o artigo 400 da Lei Adjetiva Penal1 apenas ressalvar expressamente a possibilidade de inversão da ordem de oitiva de testemunhas (sinalizando que aquelas arroladas pela defesa poderão ser ouvidas antes das de acusação em caso de expedição de carta precatória), certo é que tal dispositivo não excepciona a regra geral contemplada no artigo 222, §1º, segundo a qual a etapa instrutória prosseguirá como um todo, independentemente da designação de ato perante Juízo de Comarca diversa e, inclusive, no tocante à realização do interrogatório que, diante desta peculiaridade, poderá deixar de ocorrer como ato derradeiro. .. Especificamente quanto à precatória destinada à oitiva de Vitor Stoliar médico encarregado do plantão no período de transferência da vítima a outro hospital , observa-se que a testemunha se limitou a relatar ter sido solicitada a examinar a vítima logo após assumir o plantão para, diante de seu grave estado de saúde, solicitar a presença do corréu NILTON, médico de sobreaviso, além de postular, pessoalmente, a remoção da paciente a outro estabelecimento hospitalar diante da piora do quadro clínico e demora na adoção de providências por parte do profissional responsável. Trata-se de descrição em consonância com a cronologia extraída do prontuário médico, conhecida da Defesa desde o limiar da persecução penal, não se constatando "inovação" probatória que pudesse, de qualquer modo, afetar o teor do interrogatório dos acusados, daí mais uma vez não se deparar com a ocorrência de prejuízo." (grifei) Entendeu a Corte, portanto, que a inversão, no caso, se justificou com base na regra do art. 222, § 1º, do CPP (segundo o qual a expedição de carta precatória não suspende a instrução), bem como por não ter sido demonstrado prejuízo, uma vez que o depoimento colhido através de carta precatória, posteriormente ao interrogatório, não inovou no contexto probatório. A jurisprudência desta Corte Superior, ao julgar o Tema n. 1.114, consolidou-se no sentido de que: "o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". Deste modo, a inversão do momento de realização do interrogatório, ainda que decorrente da expedição de carta precatória para colheita de depoimento testemunhal, gera nulidade, cujo reconhecimento, todavia, depende de oportuna alegação, bem como concreta demonstração de prejuízo. A propósito: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. SÚMULA 182, STJ AFASTADA. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DIREITO PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. DECOTE DA QUALIFICADORA. SÚMULA 7, STJ. I - A Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que a nulidade por inversão na ordem do interrogatório se sujeita à preclusão e só pode ser reconhecida mediante a demonstração de efetivo prejuízo à defesa. II - Na hipótese dos autos, o interrogatório foi realizado antes da oitiva de uma das testemunhas de acusação por meio de carta precatória. Todavia, a defesa não arguiu a nulidade em momento oportuno, nem demonstrou a ocorrência de efetivo prejuízo ao réu, o que torna inviável o reconhecimento da nulidade alegada. III - O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que não basta a mera alegação de que o recurso especial visa ao reenquadramento jurídico dos fatos. Incumbe à parte demonstrar, de forma cuidadosa, que a situação ocorrida, tal qual descrita no acórdão recorrido, reclama solução jurídica diversa da adotada, o que não ocorreu no caso. Incidência da Súmula 7, STJ. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento." (AgRg no AREsp n. 2.238.517/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. ART. 400 DO CPP. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DO RETORNO DA CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. 1. De acordo com o entendimento consolidado no Tema n. 1.114 pela Terceira Seção desta Corte Superior, "o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". 2. Na hipótese, contudo, não se verifica nulidade decorrente da inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, com a realização do interrogatório do recorrente antes do retorno da carta precatória para a oitiva de testemunhas de acusação, pois ele nem sequer apontou o prejuízo eventualmente ocasionado à defesa, o que tampouco foi mencionado pelo Tribunal de origem. 3. Somado a isso, a sentença condenatória foi prolatada em 22/1/2015, data, portanto, anterior à alteração do entendimento jurisprudencial quanto ao § 1º do art. 222 do CPP, devendo-se reconhecer a higidez do procedimento adotado pelas instâncias ordinárias, em razão da observância do princípio da segurança jurídica. 4. O efeito da condenação declarado com respaldo na alínea a do inciso I do art. 92 do CP (pena privativa de liberdade superior a 1 ano de reclusão e violação de dever para com a administração pública) foi devidamente motivado na incompatibilidade da conduta do réu com o cargo público por ele ocupado. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1.627.303/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024, grifei) Na hipótese em exame, o recorrente se limita a suscitar a ofensa ao art. 400 do CPP por indevida inversão da ordem do interrogatório, sem, contudo, demonstrar qualquer prejuízo concreto decorrente da colheita posterior de depoimento testemunhal por carta precatória, que, segundo o acórdão recorrido, não trouxe qualquer fato novo a ser valorado, para além daqueles que já eram de conhecimento da defesa. Assim, ausente demonstração de prejuízo, não há como ser reconhecida a nulidade alegada, conforme tese jurídica firmada no julgamento do Tema n. 1114 deste Superior Tribunal de Justiça. O recorrente aduz, ainda, que a condenação, amparada em conjunto probatório inconclusivo, acabou por violar o art. 386, VII, do CPP. Sobre o ponto, assim se pronunciou a Corte local (fls. 1559-1561): " .. Pois bem, descreve a denúncia que o evento morte teria decorrido de dois fatores principais, o primeiro relacionado à demora na prescrição de antibiótico para tratamento do quadro de infecção urinária (o remédio começou a ser ministrado somente no dia 06.05, após transferência a outro hospital, quando o processo infeccioso já havia se alastrado) e, o segundo, atinente ao descaso dos profissionais com o agravamento do estado de saúde e demora na transferência ao hospital dotado de melhores recursos e de unidade de terapia intensiva. Quanto ao primeiro ponto, bastante questionado pelos Defensores, observa-se que, de fato, na primeira internação, não constou diagnóstico de infecção na bexiga, porquanto os exames laboratoriais não apresentavam alteração, daí porque, em princípio, não haveria indicação de administração de antibióticos logo no momento do segundo ingresso de Maria Aparecida no hospital. Todavia, já no dia seguinte à admissão da paciente, em 05 de maio, tanto o quadro clínico quanto os exames laboratoriais até então realizados indicavam agravamento do estado de saúde da vítima, diabética, observando-se, a partir de então, a falta de cuidado e atenção necessária por parte dos dois médicos, que postergaram indevidamente a transferência a estabelecimento dotado de melhores recursos. E, ainda que os laudos periciais tenham salientado não ser possível concluir se o caso teria desfecho diverso, de forma nítida, a delonga injustificada na remoção da paciente certamente contribuiu para reduzir consideravelmente sua chance de sobrevivência, daí o nexo causal entre a omissão dos apelantes e o evento morte (no mínimo "antecipado" pelo agravamento do estado de saúde de Maria Aparecida sem cuidado por parte deles). Vale dizer, os médicos se preocuparam muito mais com a questão burocrática envolvendo a troca de plantões e a responsabilidade pelo atendimento prestado ao invés de melhor investigar as razões de piora do quadro de saúde da paciente ou assegurar-lhe o tratamento adequado, violando, assim, os deveres estabelecidos nos artigos 1º e 32 do Código de Ética Médica, segundo os quais é vedado ao médico "Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência" e "Deixar de usar todos os meios disponíveis de promoção de saúde e de prevenção, diagnóstico e tratamento de doenças, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente". Ainda a respeito, extrai-se da prova oral que a ausência de transferência imediata não decorreu de indisponibilidade de vaga no hospital mais equipado, pois, embora o especialista em nefrologia apenas estivesse disponível para atendimento na segunda-feira, haveria possibilidade de requisição de vaga na unidade de terapia intensiva (um dos motivos denotando a imprescindibilidade da imediata remoção) diante do grave estado de saúde da vítima. Tanto assim que o médico Vitor salientou ter imediatamente conseguido a liberação para transferência, sem necessidade de qualquer contato próximo ou especial com funcionários daquele outro hospital, vale dizer, sem se utilizar de nenhum "privilégio" específico para obtenção da vaga. Aqui, extrai-se do Relatório circunstanciado da Delegacia Regional em Itapeva, firmado a partir de análise preliminar do prontuário médico, que "O Dr. Nilton e o Dr. Rogério, perante o quadro grave da paciente deveriam atender a urgência que o quadro clínico necessitava, a paciente permaneceu em ambiente de enfermaria até 01 hora da manhã, onde o Dr. Vitor conseguiu transferir a paciente (na madrugada da data do dia 05 para 06/05/2013, às 03h00), fato curioso já que a vaga só seria liberada pela manhã. Podemos avaliar a falta de empenho pelos profissionais ao atendimento .. Podemos concluir que os dois profissionais possam ter negligenciado perante o quadro, preocupados com as escalas entre eles ou prendendo-se em burocracias e deixando a gravidade clínica do quadro em segundo plano, esperando que a transferência pela manhã resolvesse a urgência da paciente" (fls. 519/520), quadro que ensejou a instauração de procedimento ético-profissional, sendo a conduta negligente confirmada pela prova oral." (grifei) A partir da análise do prontuário médico, laudos periciais realizados e, em especial, depoimentos colhidos sob contraditório, destacando-se aqueles ofertados pelos profissionais de saúde que acompanharam os fatos, atestando o comportamento negligente dos recorrentes, que deixaram de prestar os cuidados que o quadro clínico da vítima demandava, o que acabou resultando em seu falecimento, concluíram as instâncias ordinárias que estaria comprovada a prática do crime de homicídio culposo, com violação de regra técnica da profissão médica. Nesse contexto, acolher a tese absolutória da defesa, no sentido de que inexistiria provas suficientes da relação de causalidade entre o comportamento do recorrente e o resultado morte, demandaria, inevitavelmente, aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incabível em sede recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. HOMICÍDIO CULPOSO. NEGLIGÊNCIA. MÉDICO QUE DEIXA DE PRESTAR ATENDIMENTO À PACIENTE INTERNADA. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÚM. 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 121, §4º, DO CP. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento, segundo a qual, o recesso judiciário e o período de férias coletivas, em matéria processual penal, têm como efeito, em relação aos prazos vencidos no seu curso, a mera prorrogação do vencimento para o primeiro dia útil subsequente ao seu término, não havendo interrupção ou suspensão (AgRg no Inq 1.105/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, julgado em 29/03/2017, DJe 19/04/2017). 2. No caso, o acórdão recorrido foi disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico em 05/12/2019 e considerado publicado em 06/12/2019. O prazo de quinze dias iniciou-se em 09/12/2019 e findou-se em 23/12/2019. Tendo em vista o recesso forense até o dia 06/01/2020, prorrog ou-se o prazo para o dia 07/01/2020, data em que efetivamente foi protocolado o recurso especial, não havendo que se falar em intempestividade. 3. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, entenderam que o recorrente praticou o delito previsto no art. 121, §4º, do Código Penal, pois, na qualidade de médico, ao ser chamado, por três vezes, deixou de prestar atendimento a paciente que veio a óbito, por estar dormindo e mesmo após ser acordado e tomar conhecimento do fato, não foi ao local. 4. Chegar a entendimento diverso, absolvendo o recorrente ou desclassificando a conduta que lhe foi imputada, implica em exame aprofundado do material fático probatório, inviável em recurso especial a teor da Súm. n. 7/STJ. 5. Não configura bis in idem, a incidência conjunta da causa de aumento da pena definida pelo art. 121, § 4.º, do Código Penal, relativa à inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, no homicídio culposo cometido com imperícia médica. 6. Agravo regimental parcialmente provido, tão somente, para afastar a intempestividade do agravo em recurso especial." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.686.212/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182 DO STJ. HOMICÍDIO CULPOSO. NEGLIGÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DA PROFISSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO CAUSAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA. 1. A decisão que não conheceu do agravo em recurso especial assentou a ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada que inadmitiu o recurso especial. No entanto, no agravo regimental a defesa limitou-se a repisar os argumentos do agravo em recurso especial. 2. Deixando a parte agravante, mais uma vez, de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, é de se aplicar a Súmula n. 182 do STJ. 3. Ainda que superado o óbice da Súmula n. 182/STJ, afigura-se inviável a modificação do acórdão recorrido no ponto em que reconheceu a existência de nexo causal entre a conduta omissiva do médico acusado e o resultado morte, porque a conclusão baseou-se na prova oral, inclusive declarações do corréu, também médico, no sentido de que o agravante, que se encontrava de plantão, na modalidade sobreaviso, foi contatado por telefone e informado acerca da piora do quadro da gestante, porém não compareceu ao nosocômio para atendê-la, telefonemas estes comprovados inclusive" pela quebra do sigilo telefônico dos terminais do hospital. 4. Concluindo as instâncias ordinárias, a partir da análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao denunciado, o reconhecimento da ausência de nexo causal entre a conduta imputada e o resultado morte exige o reexame do contexto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não conhecido." (AgRg no AREsp n. 1.206.558/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 7/3/2018, grifei) Defende, por fim, que o reconhecimento da majorante prevista no art. 121, § 4º, do CP (em razão da inobservância da regra técnica da profissão) ensejaria bis in idem, uma vez que a negligência (ao não garantir a imediata transferência da vítima para estabelecimento hospitalar adequado) já integraria a própria tipificação legal do crime de homicídio culposo. Veja-se como a questão foi decidida por ocasião da sentença condenatória (fls. 1336-1337): " .. Ante o exposto, não tendo sido observado deveres de cuidado pelos acusados, somado à inafastável ausência de utilização de todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento cientificamente reconhecidos e a seu alcance, resta evidenciada a culpa no evento. O quadro probatório, portanto, contém elementos de convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a condenação dos réus. Por fim, ressalto que a negligência operada pelos acusados não exime a aplicação da causa de aumento de pena decorrente da inobservância de regra técnica da profissão. Isto porque, apesar da capacidade técnica dos agentes, não observaram regra da medicina, fato este que denota maior reprovabilidade da conduta." (grifei) A Corte de origem, por sua vez, assim afastou a tese defensiva (fls. 1561-1562): " .. Na hipótese, plenamente configurada a causa de aumento descrita no artigo 121, § 4º, do Código Penal, sem se cogitar do aventado "bis in idem", porquanto a majorante se destina a atribuir punição consentânea com a maior reprovabilidade da conduta praticada em violação à regra técnica de profissão, situação que extrapola a gravidade ínsita ao homicídio culposo. Como já se decidiu, " .. no que tange à causa de aumento de pena do homicídio culposo prevista no § 4º do art. 121, CP, tem- se entendido que a sua incidência se fundamenta no maior grau de reprovação dirigida à conduta culposa que despreza a existência de norma técnica disciplinando a atividade exercida. Isso quer dizer que se atribui maior gravidade ao homicídio culposo ocorrido em situação já prevista e disciplinada por norma técnica regulamentadora de profissão do que ao decorrente de mera negligência, imprudência ou imperícia, tendo em vista que na primeira situação houve uma dupla inobservância ao dever de cautela (uma por ofensa à norma técnica específica e outra por ofensa ao dever geral de cuidado)" (STJ, AgRg nos E Dcl no AR Esp 1.686.212/SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, D Je 30-06-2020- trecho do voto do Relator, grifou-se)." (grifei) Considero que, no ponto, assiste razão ao recorrente. Isso porque a mesma circunstância fática (ausência de adoção dos procedimentos técnicos necessários para garantir o adequado tratamento da paciente, bem como sua transferência para estabelecimento hospitalar de maior porte) foi considerada tanto para caracterizar a negligência, como elemento do tipo penal de homicídio culposo, como também para justificar a incidência da majorante do art. 121, § 4º, CP. De fato, possui esta Corte Superior entendimento no sentido de que não configura bis in idem o reconhecimento da majorante em casos de erro médico, decorrente da inobservância de regra técnica da profissão, quando o processo dosimétrico identifica circunstância específica que extrapola a mera violação do dever de cuidado, já considerado para a subsunção à tipificação penal do crime. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADA. CAUSA DE AUMENTO DO § 4º DO ART. 121 DO CP. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte "a prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental." (AgRg no REsp 1.322.181/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017). 2. O paciente foi condenado por homicídio culposo por ter agido de forma negligente e omissa, tendo as instâncias ordinárias destacado como fator determinante para o evento morte a demora no correto atendimento e tratamento ministrado à vítima. 3. A inobservância da regra técnica consistiu em deixar de seguir as determinações específicas para o caso de acidentes com animais peçonhentos, como o acolhimento da paciente, classificação da necessidade de atendimento prioritário e imediata aplicação do soro antiofídico, bem como deixou-se de promover a correta transferência da vítima para outro hospital. 4. Entendeu-se, portanto, que a omissão de socorro e a negligência do paciente foram além daquelas ínsitas ao tipo penal de homicídio culposo, destacando diversas condutas práticas (regras técnicas) que deixaram de ser feitas e cuja omissão contribuiu para o resultado morte. Assim, não se constata o alegado bis in idem na incidência do art. 121, § 4º, do CP, uma vez que a negligência em prestar imediato atendimento e a omissão de socorro já foram circunstâncias suficientes para configurar o tipo de homicídio culposo. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 746.697/SP, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA POR INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O momento apropriado para o ajuste da capitulação trazida na denúncia ocorre por ocasião da sentença, oportunidade em que o juiz pode realizar a emendatio libelli ou mutatio libelli, nos termos dos arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal. Excepcionalmente, admite-se a readequação típica da conduta antes disso, com o propósito de corrigir equívoco evidente e excesso de acusação capaz de interferir na correta definição da competência ou na obtenção de benefícios legais. 2. Neste caso, a narrativa acusatória atribui a conduta negligente ao agravante e ao corréu à falta de realização de exame físico na vítima. A denúncia informa que o atendimento durou três minutos e o recorrente teria apenas olhado a criança, não chegando a encostar nela (e-STJ, fl. 18). Por outro lado, a causa de aumento decorre da ausência de orientações por escrito referentes ao retorno e à sintomatologia na ficha de atendimento realizado no dia 26 de dezembro. Já com relação ao atendimento ocorrido no dia seguinte, a ficha de atendimento não traz descrições completas de anamnese e exame físico. (e-STJ, fl. 21 e 22). 3. A leitura da inicial acusatória, portanto, não aponta para equívoco evidente na capitulação, considerando que há indicação de circunstâncias fáticas que sustentam tanto o homicídio culposo quanto a causa especial de aumento de pena encartada na narrativa acusatória, não havendo que se falar em bis in idem, uma vez que a narrativa acusatória traz elementos diferentes para dar suporte fático à tese de negligência e à imputação relativa à inobservância de regra técnica da profissão. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no RHC n. 154.287/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021, grifei) Na hipótese em exame, todavia, as instâncias ordinárias não identificaram circunstâncias fáticas diversas para justificar, em primeiro momento, a caracterização da negligência penalmente relevante e, em segundo momento, a majoração da pena por inobservância de regras técnicas específicas da profissão. Em verdade, tanto a subsunção ao crime de homicídio culposo (em razão da comprovada negligência), como também a incidência da majorante, se fundamentou na mesma circunstância, qual seja: violação do dever de prestar adequado e oportuno serviço médico, deixando de providenciar a necessária transferência da paciente para o estabelecimento hospitalar de referência, o que resultou no evento morte. Assim, inevitável o reconhecimento da dupla punição por mesmo fato, pelo que deve a majorante prevista no art. 121, § 4º do CP ser excluída, tornando-se definitiva a pena privativa de liberdade fixada na 1ª fase da dosimetria, no total de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção. Analiso, agora, o recurso especial de Nilton Flávio Contieri (fls. 1643-1706). Registro, de início, que a apontada violação ao art. 400 c/c art. 222, § 1º, ambos do CPP, por indevida inversão do momento de realização do interrogatório, já foi apreciada acima, quando do exame das razões recursais do corréu, valendo aqui idêntica fundamentação, no sentido de que, no caso concreto, por ausência de demonstração de prejuízo, inviável o reconhecimento da nulidade, consoante sedimentada jurisprudência desta Corte Superior. As demais nulidades suscitadas tampouco merecem ser declaradas. Segundo o recorrente, houve violação ao art. 212 do CPP, uma vez que a inquirição das testemunhas, em audiência de instrução, teria sido, indevidamente, iniciada pela Magistrada, quando, nos termos da norma processual, a formulação de perguntas caberia, em primeiro lugar, às partes e, apenas em caráter subsidiário, ao juiz que preside o ato. O acórdão recorrido rejeitou a tese de defesa nos seguintes termos (fls. 1545-1546): " .. De igual modo, descabida a alegação de nulidade em virtude da "inversão" do método de inquirição das testemunhas, bastando observar que a magistrada, embora tenha iniciado as indagações acerca dos fatos imputados aos réus, nitidamente conferiu às partes a oportunidade de elaborar os respectivos questionamentos (mídia digital apartada). .. Vale dizer, o dispositivo legal em apreço não retirou do julgador a possibilidade de formular perguntas às testemunhas na busca da verdade real, algo que em nada prejudica sua imparcialidade, mesmo porque lhe cabe apurar a procedência da acusação, sem se ignorar, como antes ressaltado, que, às partes, possibilitou-se ativa participação durante as inquirições, ficando clara a inexistência de nulidade. Em tal sentir, não se pode ignorar que, no Direito Processual Penal, vigora o princípio da instrumentalidade das formas, daí a imprescindibilidade de indicação específica e comprovação de efetivo e concreto prejuízo do ato pela parte que invoca a suposta nulidade, algo não verificado in casu. Releva notar que o questionamento apresentado pela Defesa de NILTON em audiência dizia respeito, mais especificamente, à forma de coleta do depoimento da testemunha Edineia Moura de Souza (consoante ata de audiência a fls. 1.066), arrolada, diga-se de passagem, pela acusação, isso porque, segundo o Defensor, a julgadora teria formulado os questionamentos a partir do parecer técnico apresentado pelo Ministério Público, que indicava, como motivo da primeira internação da paciente, quadro de "infecção urinária", o que não corresponderia à realidade, segundo seu entendimento. Contudo, o próprio advogado aponta, em suas razões, que a testemunha informou não ter acompanhado internação anterior da paciente, além de tampouco saber o motivo pelo qual não houve prescrição de antibiótico no segundo internamento, ao que se seguiu intervenção do patrono sinalizando o alegado equívoco na elaboração do parecer do CAEX (como indicado no "resumo" a fls. 1.378/1.379), situação que em nada alterou o teor do depoimento da enfermeira, a qual, repita- se, sequer detinha conhecimento sobre o diagnóstico firmado em data anterior, daí não se observar o aventado prejuízo decorrente da adoção do método presidencialista." (grifei) No mesmo sentido se posiciona esta Corte Superior, conforme se extrai dos seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE NA OITIVA DE TESTEMUNHA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. Para a jurisprudência deste Superior Tribunal continua sendo possível ao magistrado indagar as testemunhas durante a instrução, diante do impulso oficial do processo. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato (AgRg no RHC n. 148.274/SC, Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 25/6/2021) (AgRg no HC n. 787.903/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022) - (AgRg no HC n. 782.231/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/6/2023). 2. Incabível a anulação do decisum a quo, porque, etimologicamente, processo significa marcha avante, do latim procedere. Logo, a interrupção de seu seguimento, por meio da imposição de nulidades infundadas, fere peremptoriamente o instituto jurídico. Em razão disso, segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível - quando se trata de nulidade de ato processual - a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie (AgRg no REsp n. 1.802.798/AL, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 16/3/2020). 3. As razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar o entendimento exposto na decisão ora agravada, que foi amparada em precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 796.410/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NA FASE DA PRONÚNCIA. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO. NULIDADE AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Continua sendo possível ao magistrado indagar as testemunhas durante a instrução, diante do impulso oficial do processo. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato (AgRg no RHC n. 148.274/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 25/6/2021)" (AgRg no HC n. 787.903/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022). 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 782.231/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023, grifei) Na hipótese em exame, conforme constatou a Corte local, a formulação de perguntas pela Magistrada em momento anterior à parte que arrolou a testemunha (no caso, testemunha arrolada pela acusação) não ensejou qualquer prejuízo para a defesa, já que o questionamento disse respeito a internação que sequer foi acompanhada pela depoente (enfermeira), pelo que as declarações desta não foram influenciadas pela ordem da inquirição. Desse modo, sem demonstração de prejuízo, não há como ser declarada a nulidade, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP. Sobre a suposta nulidade decorrente da afronta ao art. 185, § 5º, do CPP, concluiu a Corte origem (fls. 1548-1550): " .. Quanto a este tópico, consignou-se a fls. 1.098/1.099 que, aos dois acusados, assegurou-se o direito a consulta pessoal e reservada com os advogados antes de iniciada a audiência instrutória, em atenção ao disposto o artigo 185, § 5º, do Código de Processo Penal, que aponta a necessidade de entrevista antecedendo o início do ato, que é uno, sem necessidade de interrupção para novo contato privado entre réus e Defensores após a colheita dos depoimentos. A propósito, observa-se que os dois apelantes negaram responsabilidade pelo ilícito, sustentando que não estavam encarregados do atendimento da vítima, além de haver adotado as providências ao alcance deles quando solicitados a comparecer ao hospital, mesma "linha" de defesa traçada nas razões de apelo a indicar que a versão exculpatória está em consonância com a "estratégia" traçada pelos advogados, nada denotando prejuízo. .. Ademais, registrou-se que o Defensor de ROGÉRIO apenas questionou o indeferimento do pedido de entrevista prévia com o coacusado depois de concluída a audiência, sem postular a inclusão de eventual impugnação em ata, além de quedar-se inerte diante da determinação da julgadora para que os advogados "apresentassem objeções ou complementações ao quanto disposto no termo da audiência" (fls. 1.098/1.099), operando-se, pois, o fenômeno da preclusão." (grifei) O vício processual foi rejeitado pelo Juízo de 1º grau nos seguintes termos (fls. 1098-1099): " .. Como é cediço, eventuais nulidades relativas decorrentes de atos processuais praticados em audiência devem ser arguidas em momento oportuno, qual seja, imediatamente após a sua ocorrência, sob pena de preclusão temporal e consequente convalidação do vício (art. 571, VIII, CPP). No entanto, ao arrepio do quanto disposto no diploma processual, apresenta o peticionário insurgência a destempo, motivo pelo qual deve ser rechaçada. Vejamos. Malgrado tenha sido garantida entrevista prévia e reservada do acusado com o defensor antes da audiência, com tempo hábil para traçar possíveis estratégias de defesa, foi pleiteado pelo causídico nova entrevista reservada com seu cliente no momento do interrogatório. Em razão da anterior garantia à ampla defesa e em observância ao art. 400 do CPP, segundo o qual a audiência de instrução e julgamento é una, bem como considerando o previsto no art. 185, §5º, do mesmo diploma processual, que expressamente aponta que a entrevista pessoal e reservada entre advogado e réu será prévia, o pedido foi indeferido. Sem qualquer insurgência do advogado, que sequer pleiteou que referido indeferimento constasse em ata, o interrogatório foi realizado, nos termos do art. 185, caput, do CPP. Como se não bastasse, ao final da solenidade, foi conferida a oportunidade para que os advogados apresentassem objeções ou complementações ao quanto disposto no termo da audiência, assim como conferida cópia do documento, sem qualquer protesto do peticionário." (grifei) Consta dos autos, portanto, que aos réus foi assegurada entrevista reservada com seus defensores em momento anterior ao início da audiência de instrução, não havendo falar em ofensa ao art. 185, § 5º, do CPP por negativa de nova entrevista em momento posterior à colheita da prova testemunhal e anterior ao interrogatório. Nesse sentido, recente julgado da 5ª Turma: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ENTREVISTA RESERVADA COM O ADVOGADO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. BENESSE CONCEDIDA NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 5º do art. 185 do CPP, em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor e, se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. 2. A leitura do dispositivo é clara no sentido que deve ser concedido ao acusado o direito de se entrevistar prévia e reservadamente com seu defensor antes do interrogatório. Mas a lei, em momento algum, diz que essa entrevista deva ser oportunizada em momento imediatamente anterior ao interrogatório, podendo o juiz, sopesadas as peculiaridades do caso concreto, permitir o exercício dessa faculdade, por exemplo, no início da audiência de instrução, devendo a defesa, nessas condições, requerer seja a entrevista feita ato contínuo ao encerramento dos depoimentos das testemunhas, recusando a oferta judicial. 3. Ora, tendo a defesa optado por se entrevistar com o agravante no início da audiência, incabível a alegação de cerceamento, já que cumprido adequadamente o mandamento processual que rege o tema, não havendo prejuízo configurado, condição sem a qual, na linha do art. 563 do CPP, não se reconhece nulidade. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 886.177/SP, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024, grifei) No que diz respeito à suposta violação do art. 13 do CP, por ausência de prova suficiente do nexo de causalidade entre a conduta negligente do recorrente e a morte da vítima, reitero aqui a fundamentação já exposta para rejeitar a tese do corréu, no sentido de que o acolhimento da pretensão absolutória demandaria, inevitavelmente, aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incabível em sede recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Por fim, conforme também já ressaltado, merece prosperar o recurso no que diz respeito ao pleito de afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CPP, em razão da dupla punição de mesmo fato, uma vez que não detalhadas circunstâncias distintas aptas a justificar, para além do reconhecimento do comportamento culposo, também a incidência da majorante. A pena do recorrente, portanto, assim como a do corréu, deve ser tornada definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção. Conclusão: Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "c", do RISTJ, conheço dos agravos para conhecer em parte dos recursos especiais e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento, tão somente para excluir a causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP, tornando definitivas as penas privativas de liberdade dos réus no patamar de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção. Publique-se. Intimem-se. EMENTA