RHC 126881 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por FELIPE WILLIAN TEIXEIRA NOGUEIRA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento do HC n. 0011242-53.2020.8.19.0000. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado a cumprir pena privativa de liberdade de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico. Interposta apelação e impetrado habeas corpus pela defesa. Na apelação, a pena foi reduzida para 5 anos de reclusão. Foram interpostos recurso especial e extraordinário. O recurso especial não foi admitido e o recurso extraordinário foi declarado prejudicado. Diante da inadmissão do recurso especial, foi interposto agravo ao STJ, tendo obtido parcial provimento ao agravo em recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de sanar a omissão quanto à causa de diminuição da Lei Antidrogas. Após o retorno dos autos, o TJRJ julgou novamente os embargos de declaração opostos e os desacolheram. O Ministério Público e a Defensoria Pública, que representa o outro acusado foram intimados eletronicamente, enquanto o réu Felipe foi intimado por publicação em Diário Oficial. Após transcorrido o prazo para recursos, foi certificado o trânsito em julgado, com a remessa dos autos à primeira instância. O juízo de primeiro grau, ao considerar o trânsito em julgado, determinou a expedição de Cartas de Execução Definitivas. O réu tomou conhecimento do acórdão que julgou novamente os embargos de declaração, constatando que não houve intimação eletrônica da decisão colegiada. Diante de tal circunstância, apresentou duas petições informando ao juízo haver nulidade absoluta por ausência de intimação do acórdão, na forma prevista no artigo 5º, caput, da Lei nº 11.419/06 e no artigo 10, da Resolução n. 16/2009 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Ojuízo de primeiro grau indeferiu os pedidos de remessa dos autos para a Terceira Câmara Criminal do TJRJ para saneamento da nulidade absoluta, reiterando a determinação de expedição de Cartas de Execução Definitivas. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem com o intuito de impedir a expedição de carta de execução definitiva da pena, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado: "HABEAS CORPUS. Tráfico de entorpecentes. Impetração alegando nulidade do feito em razão de falta de intimação do patrono do paciente por meio eletrônico quanto ao acórdão que desacolheu embargos de declaração. INOCORRÊNCIA. Compulsando os autos originários, verifica-se que o v. Acórdão restou publicado no DJERJ no dia 29/08/2019. O artigo 5º, caput, da Lei 11.419/06, disciplina acerca das intimações das partes no processo eletrônico. De fato, o referido artigo dispensa a publicação no Diário oficial, porém a própria Lei não excluiu a sua criação, como se vê em seu artigo 42. Como não bastasse, o E. Presidente deste Tribunal publicou o Aviso 4/2020, onde no âmbito do 2ºgrau de jurisdição, o Diário da Justiça Eletrônico do Estado do Rio de Janeiro (DJERJ) é o meio oficial de divulgação dos atos processuais do TJERJ. Verifica-se que no curso da fase recursal, o paciente já estava assistido pelo impetrante do presente writ, sendo o mesmo intimado de todas as decisões colegiadas por meio do diário oficial eletrônico, sendo que apresentou normalmente todos os recursos que entendeu cabíveis. Ocorre que, diante da iminência da expedição da Carta de Execução Definitiva, pretende o impetrante, em contradição com sua postura durante todo o feito, sustentar suposta nulidade na intimação via diário oficial. Ora, se durante todo o feito o paciente conseguiu apresentar todos os recursos que entendia cabíveis, sempre que intimado das decisões por publicação no diário oficial, não pode agora suscitar tal nulidade. Constrangimento ilegal inexistente. ORDEM DENEGADA." (fls. 43/44) No presente recurso, o recorrente afirma que o acórdão que julgou os embargos de declaração foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico, mas seu procurador não foi intimado por meio eletrônico. Salienta que o Aviso n. 4/2020 do Presidente do TJRJ entrou em vigor após a publicação do acórdão que julgou a apelação criminal, não sendo aplicável ao caso. Nessa perspectiva, é possível concluir que a publicação do acórdão somente pelo Diário de Justiça Eletrônico contrariou o disposto no artigo 5º da Lei n. 11.419/06 e 10 da Resolução n. 16/2009 do TJRJ. Aduz manifesta nulidade absoluta. Pleiteia, assim, que determinado o retorno dos autos à Colenda Terceira Câmara Criminal do TJRJ, a fim de que seja sanada a nulidade absoluta, promovendo a sua intimação do acórdão de fls. 672/676 dos autos principais, na forma prevista no artigo 5º da Lei n. 11.419/06 e artigo 10 da Resolução n. 16/2009 do Órgão Especial do TJRJ. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 255/257. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso ordinário, em parecer que recebeu o seguinte sumário: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. NULIDADE ABSOLUTA. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA NÃO REALIZADA. CAUSÍDICO QUE RESPONDEU A TODOS OS ATOS PROCESSUAIS, COM A DEVIDA INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS, A PATIR DA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO. ART. 4º, § 2º, DA LEI Nº 11.419/2006. PUBLICAÇÃO ELETRÔNICA NO DJE SUBSTITUI QUALQUER OUTRO MEIO E PUBLICAÇÃO OFICIAL. A PARTIR DA PUBLICAÇÃO NO DJE É QUE SE DÁ INÍCIO À CONTAGEM DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO CABÍVEL. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 1. O causídico foi devidamente intimado para todos os atos processuais pelo DJERJ, tendo interposto o devido recurso quando pertinente, e não se insurgiu pela ausência de intimação eletrônica em qualquer dos feitos anteriores ao reconhecimento do trânsito em julgado e determinação de expedição de Carta de Execução Definitiva. 2. A publicação eletrônica substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal, consoante dispõe o art. 4º, § 2º, da Lei nº 11.419/2006. 3. Indispensável é a publicação no DJE, pois é "Cediço neste Superior Tribunal de Justiça que ocorrendo a intimação eletrônica e a publicação da decisão no DJE, prevalece esta última, uma vez que nos termos da Lei 11.419/2006, a publicação em Diário de Justiça eletrônico substitui qualquer outro meio de publicação oficial para quaisquer efeitos legais. Precedentes." 4. Parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso ordinário." (fl. 274) É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção. Por oportuno, confira-se os seguintes excertos do parecer ministerial: "O recorrente sustenta a existência de nulidade absoluta por não ter sido realizada a intimação eletrônica nos termos do art. 5º,caput, da Lei nº 11.419/2006, verbis: .. Art. 5º As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. .. Sobressai da detida análise dos autos, que o causídico foi devidamente intimado por publicação no Diário de Justiça Eletrônico, tendo respondido a todos os atos processuais, com a devida interposição de recursos, como bem exarado no v. acórdão recorrido e sustentado nas contrarrazões ministeriais: .. A análise dos autos demonstra que, durante a marcha processual, o Recorrente foi intimado de todas as decisões colegiadas por meio do diário oficial eletrônico, tendo apresentado, inclusive, os recursos que entendeu adequados. Além disso, o artigo 4º, §2º da Lei nº 11.419/06 é expresso no sentido de que as publicações do Diário de Justiça eletrônico substituem qualquer outro meio de publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. Dessa maneira, a alegação de nulidade veiculada pelo Recorrente configuraria o que a jurisprudência denomina de nulidade de algibeira, incompatível com o princípio geral da boa fé processual e, portanto, devidamente rechaçada pelo acórdão impugnado. .. (fl. 77). Fato é que somente o último ato processual, devidamente publicado no Diário de Justiça Eletrônico, é que não foi impugnado pelo causídico, dando ensejoao trânsito em julgado do édito condenatório. Convém ressaltar que o inconformismo do recorrente, por suposta nulidade absoluta por não ter havido intimação eletrônica - repise-se que todas as intimações foram realizadas pelo Diário de Justiça Eletrônico no curso do processo - não se sustenta diante do que dispõe o art. 4º, §2º, da Lei nº 11.419/2006: .. Art. 4º Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral. .. § 2º A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. .. Leciona a jurisprudência desse C. STJ que a data para se aferir o início do prazo recursal é data da publicação da decisão no Diário de Justiça Eletrônico, até mesmo quando também há intimação eletrônica, pois a publicação eletrônica no DJE substitui qualquer outro meio e publicação oficial para quaisquer efeitos legais. Neste diapasão, cita-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL POR INTEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. INTIMAÇÃO PELO DJE. PREVALÊNCIA. INTEMPESTIVIDADE NO RECURSO ESPECIAL. I - Com efeito: "É intempestivo o recurso especial interposto fora do prazo de 15 dias corridos, nos termos do art. 994, VI, c/c os arts. 1.003, § 5º e 1.029, todos do Código de Processo Civil, e também art. 798 do Código de Processo Penal."(AgRg no AREsp n. 1.215.894/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/06/2018). II - Nota-se que o acórdão proferido em sede de apelação foi considerado publicado em 16/03/2018 (sexta-feira), conforme certidão de fl. 1231. Assim, o prazo recursal teve seu termo inicial em 19/03/2018 (segunda-feira), tendo findo no dia 02/04/2018 (segunda-feira), de acordo com a contagem de prazos em dias corridos prevista no artigo 798 do Código de Processo Penal, mas o recurso foi protocolado apenas em 06/04/2018. III -Cediço neste Superior Tribunal de Justiça que ocorrendo a intimação eletrônica e a publicação da decisão no DJE, prevalece esta última, uma vez que nos termos da Lei 11.419/2006, a publicação em Diário de Justiça eletrônico substitui qualquer outro meio de publicação oficial para quaisquer efeitos legais. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp 1580202/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020,DJe 24/03/2020) (g.n.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO ARESP. ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 8.038/1990 E SÚMULA 699/STF. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. AGRAVO NÃO PROVIDO. .. 3. "Ocorrendo a intimação eletrônica e a publicação da decisão no DJERJ, prevalece esta última, uma vez que nos termos da legislação citada a publicação em Diário de Justiça eletrônico substitui qualquer outro meio de publicação oficial para quaisquer efeitos legais"(AgRg no AREsp 629.191/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe 21/6/2016). 4. Agravo regimental não provido. (STJ -AgRg no AREsp 651.391/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 01/04/2019) Indispensável, portanto, a publicação no DJE, pois a data para interposição do recurso cabível, assim como ocorreu durante todo o trâmite processual, é de ser iniciada e aferida a partir da publicação da decisão, in casu, no DJERJ. O que se vê é que o causídico não suscitou qualquer nulidade quando intimado apenas pelo DJERJ, atendendo todos os chamamentos, e agora, extemporaneamente, pretende se valer de nulidade, com a qual teria inclusive contribuído, como se depreende do seguinte excerto do voto condutor do acórdão impugnado (fl. 48): .. Como bem asseverou a PGJ, verifica-se que no curso da fase recursal, o paciente já estava assistido pelo impetrante do presente writ, sendo o mesmo intimado de todas as decisões colegiadas por meio do diário oficial eletrônico, sendo que apresentou normalmente todos os recursos que entendeu cabíveis. Ocorre que, diante da iminência da expedição da Carta de Execução Definitiva, pretende o impetrante, em contradição com sua postura durante todo o feito, sustentar suposta nulidade na intimação via diário oficial. Ora, se durante todo o feito o paciente conseguiu apresentar todos os recursos que entendia cabíveis, sempre que intimado das decisões por publicação no diário oficial, não pode agora suscitar tal nulidade. Constrangimento ilegal inexistente. .. . Certo é que a contagem do prazo recursal se iniciou a partir da publicação no DJERJ, sendo irrelevante a intimação eletrônica para fins de interposição de recurso consoante pacífica jurisprudência desse C. STJ, faltando, assim, a devida demonstração de prejuízo e, mais, como disposto no art. 565 do CPP: "Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse." Neste contexto, não se reconhecer qualquer ilegalidade que pudesse levar ao provimento do presente recurso ordinário em habeas corpus. A manutenção do acórdão recorrido, portanto, é medida de rigor." (fls. 277/280) Como visto, nas bem lançadas razões do Parquet, as quais adoto como fundamentos para decidir, a intimação pelo Diário Justiça, como realizado em todo o curso da ação penal, dispensa a intimação pessoal, pois a hipótese dos autos não se enquadra em qualquer exceção legal a exigir essa última forma de intimação. Ademais, a defesa do ora recorrente durante toda a tramitação do processo respondeu às intimações feitas pelo Diário da Justiça e não pode agora alegar defeito na sua intimação somente a partir do decisório que determinou a expedição de mandado de prisão contra o ora recorrente. A propósito, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Inadmissível o recurso especial interposto fora do prazo de 15 (quinze) dias corridos, nos termos do art. 994, VIII, c.c. os arts. 1.003, § 5.º e 1.042, caput, do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal. 2. In casu, o acórdão proferido em sede de apelação foi publicado em 4/6/2018; o recurso especial, todavia, somente foi protocolizado em 3/7/2018 (e-STJ fl.473), fora, portanto, do prazo de 15 (quinze) dias. 3. De acordo com a jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, "a intimação eletrônica do patrono não altera o termo inicial para a interposição do recurso, porquanto é assente, nesta Corte Superior, o entendimento de que o prazo começa a fluir a partir da data de publicação no Diário de Justiça eletrônico, uma vez que este substitui outros meios de publicação oficial para quaisquer efeitos legais"(ut, AgRg no AREsp 1.214.251/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe de 27/9/2018). 4. Agravo regimental não provido."(AgRg no AREsp 1.454.658/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/06/2019) "HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE DOCUMENTO. CONDENAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA NA INTIMAÇÃO DA ADVOGADA DO RÉU E DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS (NINGUÉM PODE SE BENEFICIAR DA PRÓPRIA TORPEZA). ART. 565 DO CPP. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E DA LEALDADE PROCESSUAL. 1. É consabido que a nulidade absoluta do processo deve ser alegada no primeiro momento oportuno em que teve a parte para se manifestar nos autos. 2. Nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido. Daí decorre o princípio da lealdade processual, derivado da boa-fé. 3. Conforme a doutrina, o legislador cuidou de afastar eventuais manobras engendradas pela parte unicamente com a finalidade de obter a declaração de nulidade de seu ato, alcançando, com isso, o retrocesso na marcha processual, em prejuízo da parte contrária e da própria atuação jurisdicional. 4. De acordo com precedente desta Casa, o Poder Judiciário não pode compactuar com a chamada nulidade guardada, em que falha processual sirva como uma "carta na manga", para utilização eventual e oportuna pela parte, apenas caso seja do seu interesse. 5. Caso em que, apenas após a decisão exarada no RE n. 1.019.509 (ligado à ação penal originária), é que os impetrantes - os mesmos que ajuizaram aqui o HC n. 281.263 em 2013 - resolveram suscitar nova nulidade. Segundo os impetrantes, a advogada do paciente na ação penal - única defensora constituída nos autos - havia sido suspensa do exercício profissional por seis meses, por decisão da Décima Primeira Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho Secional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, antes da intimação para a sessão de julgamento que foi realizada no Tribunal de Justiça de São Paulo. Assim, quando foi realizado o julgamento, o paciente estava sem defensor. 6. Embora mencionem que, somente em recente data, os impetrantes tomaram conhecimento da alegada suspensão da referida advogada, isso não parece ser verossímil, dado que se trata da filha do ora paciente. 7. Ordem denegada."(HC 452.528/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/05/2020) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.