AREsp 2634603 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por MUNICIPIO DE DIADEMA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - EXECUÇÃO DE MULTA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, PELO MUNICÍPIO DE DIADEMA, DE PROVIDENCIAR O AVCB DA EMEB SOCIOLÓGICO HERBERT DE SOUZA, NO PRAZO ESTIPULADO NA FASE DE CONHECIMENTO - IMPUGNAÇÃO REJEITADA - PRETENSÃO DE REFORMA - POSSIBILIDADE, EM PARTE - NULIDADE POR OFENSA À SÚMULA Nº 410 DO STJ - INOCORRÊNCIA - HIPÓTESE EM QUE FOI REALIZADA A INTIMAÇÃO DO MUNICÍPIO PARA CUMPRIMENTO DO V. ACÓRDÃO - AUSÊNCIA DE EXCESSIVIDADE DA MULTA NOS MOLDES PREVISTOS NO ART. 537 DO CPC - NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE RECONHECER O EXCESSO DE EXECUÇÃO TÃO SOMENTE PARA QUE A CONTAGEM DE INCIDÊNCIA DE MULTA SE DÊ EM DIAS ÚTEIS, CONFORME ENTENDIMENTO FIRMADO PELO C. STJ NO RESP 1.778.885/DF- PRECEDENTES - IMPUGNAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO EM PARTE. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 272, caput e § 2º e § 5º; e da súmula 410 do STJ, no que concerne à necessidade de se reconhecer a nulidade processual pela falta de intimação pessoal da municipalidade, trazendo a seguinte argumentação: Sobre o presente feito, é importante denotar que há nulidade processual que fulmina toda a sua tramitação. E isto ocorre pelo fato de que não houve intimação pessoal da municipalidade para prestar a obrigação de fazer. Sendo assim, há ofensa ao procedimento previsto na Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça: "A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer." Na mesma linha de raciocínio, houve violação do artigo 272, parágrafos 2º e 5º do Código de Processo Civil. Portanto, a nulidade processual é notória, de forma que deverá ser reconhecida, uma vez que a falta de intimação pessoal pleiteada pelo Município desrespeita o teor do artigo 272, parágrafos 2º e 5º do Código de Processo Civil e da súmula 410 do STJ. (fls. 76-77). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 393 do CC; art. 22 da LINDB; e art. 537, § 1º, II, do CPC, no que concerne à necessidade de se afastar a multa aplicada em razão da ausência de Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiro para funcionamento de escola municipal, ou, ainda, de se conceder novo prazo para a sua obtenção, com fundamento na existência de estado de força maior, que impõe ao município a impossibilidade de prestar algumas obrigações. Aduz a seguinte argumentação: Mais do que isto, ao não dar pleno provimento ao agravo de instrumento, algumas matérias constantes em lei federal foram desrespeitadas. Quanto ao presente feito, em sua origem, a obrigação aqui discutida tinha como cerne a obtenção do AVCB. Muito embora o AVCB não tenha sido ainda obtido, como ficou demonstrado ao longo do processo, o Município realizou diversas obras que eram importantes para sua obtenção. Todavia, no período em questão, o Município foi assombrado pela pandemia, o que impediu a conclusão de todo o necessário para obtenção. Desde março de 2020, o sistema municipal, como um todo, está sob forte exigência e demanda. As forças todas do sistema estão levadas à operação máxima. Neste estado de calamidade, como é sabido, há profunda mudança nas questões fiscais e orçamentárias do Município, por força das exigências naturais de enfrentamento da grave pandemia a socorrer, o quanto possível, a saúde pública. Assim, há incontornável concentração de recursos para atendimento das necessidades (no caso, mais do que prioritárias!) de saúde pública. E essas necessidades são praticamente incessantes. Nessa esteira, também por força da Lei Complementar Federal nº 173/2020, e da Emenda Constitucional nº 109/2021, a Administração Pública, em todos os níveis da Federação, está submetida a um "orçamento de guerra", ao que se denominou "Direito Financeiro de Guerra" Esse estado de excepcionalidade do Direito Financeiro foi reconhecido pelo Excelso STF ao julgar a ADI 6357. Diante desse contexto, que é provocado por fato absolutamente imprevisível e inevitável, tem-se um estado de força maior (art. 393, Código Civil), cujo efeito é impor uma impossibilidade, ainda que temporária, de o Município prestar algumas obrigações, como é o caso da obrigação em discussão neste feito. Desde março de 2020, o Município encontra-se nessa impossibilidade de prestar, por efeito de força maior, cujo reconhecimento, no caso, decorre dos ditames do artigo 22, da LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942): .. Em outras palavras, ao não verificar o estado de dificuldades imposto ao administrador, houve violação tanto ao artigo 22, da LINDB quanto No caso, em função da pandemia, era necessário que, no mínimo, fosse ampliado o prazo para entrega do auto de vistoria ou que fosse deixada de ser aplicada a multa, sob pena de desrespeito ao ideário da legislação acima suscitada e inclusive do princípio constitucional da reserva do possível. Ainda que não bastasse, é importante ressaltar que a legislação processualista autoriza a revisão da multa: .. Logo, é notória a necessidade de que seja afastada a multa, ainda mais quando se verifica que há grande dificuldade causada ao administrador no presente caso e que houve cumprimento parcial da obrigação, uma vez que foram realizadas diversas obras. Portanto, requer-se que seja conhecido e provido o presente recurso especial, de forma que seja afastada a multa ou concedido novo prazo de 24 meses para a entrega do AVCB. (fls. 77-78). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, não é cabível recurso especial fundado na ofensa a enunciado de súmula dos tribunais, inclusive em se tratando de súmulas vinculantes. Assim, incide o óbice da Súmula n. 518 do STJ: "Para fins do art. 105, III, "a", da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula". Nesse sentido: "A interposição de recurso especial não é cabível com fundamento em violação de súmula vinculante do STF, porque esse ato normativo não se enquadra no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, "a" da CF/88". (REsp n. 1.806.438/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 19/10/2020.) Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.630.476/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/8/2020; AgInt no AREsp 1.630.025/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 14/8/2020; AREsp 1.655.146/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7/8/2020; AgRg no REsp 1.868.900/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/6/2020; AgInt no REsp 1.743.359/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 30/3/2020; AgRg no AREsp n. 1.632.328/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 02/09/2020. Ademais, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Inicialmente, fica afastada a alegação de ofensa à Súmula nº 410 do STJ, segundo a qual "A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". No caso, observa-se que em 13/12/2022 foi realizada a intimação do Município para cumprimento do V. Acórdão (fl. 283 dos autos principais processo nº 1014613-83.2018.8.26.0161), de modo que não há nulidade a ser reconhecida. (fls. 38-39). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Quanto à segunda controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: "Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentido de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Por fim, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Paralelamente, não há falar em excessividade da multa nos moldes previstos no art. 537 do CPC. A medida foi arbitrada com observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se suficiente e compatível com a obrigação que se pretende ver adimplida, conforme amplamente debatido na fase de conhecimento. Conforme consta do V. Acórdão que se pretende executar, desde 2016 o Município de Diadema deixou de demonstrar qualquer ação efetiva para regularizar o funcionamento da referida escola à Escola Municipal de Educação Básica José Bento Monteiro Lobato. (fls. 39). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA