HC 938535 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de EVERLIN SILAS DOMINGOS RIBEIRO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Habeas Corpus n. 3005525-72.2024.8.26.0000). Os autos dão conta de que a Juíza das execuções criminais determinou a expedição de mandado de prisão para cumprimento da pena definitiva sem prévia intimação da paciente, pois fora informada de que havia vagas em estabelecimento adequado ao regime inicial imposto à condenada - semiaberto. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão que foi assim ementado (e-STJ fl. 77): HABEAS CORPUS. Execução. Réu condenado a cumprir pena privativa de liberdade em regime inicial semiaberto. Impugnação da determinação de expedição de mandado de prisão. Alegação deque o sentenciado deve ser previamente intimado para dar início ao cumprimento da pena. Impossibilidade. Juízo de primeiro grau consignou a existência de vaga no regime adequado e determinou a proibição expressa de encarceramento em local destinado ao cumprimento de pena em regime prisional fechado. Violação à Súmula Vinculante 56, do Supremo Tribunal Federal não verificada. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. No presente writ, a defesa afirma que a paciente está submetida a constrangimento ilegal, por ter sido determinada a expedição do mandado de prisão em desfavor dela sem a prévia intimação, em violação ao determinado no art. 23 da Resolução n. 417/2021 do CNJ. Ao final, em liminar e no mérito, requer a concessão da ordem para determinar "que a autoridade não expeça mandado de prisão sem antes intimar pessoalmente a paciente para iniciar o cumprimento de pena" (e-STJ fl. 6). É o relatório. Decido. De início, rememoro a lição de Júlio Fabbrini Mirabete, em que o referido autor pontua que "a Justiça penal não termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas se realiza, principalmente, na execução. É o poder de decidir o conflito entre o direito público subjetivo de punir (pretensão punitiva ou executória) e os direitos subjetivos concernentes à liberdade do cidadão. Esse conflito não se resume nos clássicos incidentes da execução, mas se estabelece também em qualquer situação do processo executório em que se contraponham, de um lado, os direitos e deveres componentes do status do condenado, delineados concretamente na sentença condenatória e, de outro, o direito de punir do Estado, ou seja, de fazer com que se execute a sanção aplicada na sentença" (MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. São Paulo: Atlas, 1997, p. 37, grifei). Acerca do tema posto em debate, o entendimento por muito tempo sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105 da Lei de Execuções Penais, indicava que a expedição de guia de execução definitiva dependia do prévio recolhimento do apenado ao cárcere, admitindo-se, contudo, exceções em casos pontuais. A propósito, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE PRISÃO NÃO CUMPRIDO. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro Relator calcada em jurisprudência dominante não viola o princípio da colegialidade, em razão da possibilidade de interposição de agravo regimental para o exame da matéria pelo Órgão Colegiado. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, conforme previsto no art. 674 do Código de Processo Penal e no art. 105 da Lei de Execuções Penais, a expedição de carta de guia definitiva só é possível quando o Réu for efetivamente recolhido ao cárcere. Apenas excepcionalmente, quando demonstrado que o cárcere causará situação excessivamente gravosa ao Condenado, não inerente ao próprio cumprimento da pena imposta, caberá expedir a referida guia antes do encarceramento. 3. No caso, o Agravante não demonstrou a presença de circunstâncias excessivamente onerosas, tendo apenas sustentado a possibilidade de expedição da guia de recolhimento definitiva. Além disso, a Defesa fez referência à relação empregatícia do Apenado, contudo, juntou aos autos apenas um recibo de pagamento de salário referente ao mês de março de 2021 e não indicou em que medida o cumprimento da pena o impediria de trabalhar, considerando que ele foi condenado a cumprir a reprimenda em regime carcerário inicial semiaberto, o qual é compatível com o exercício de atividades laborais. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 741.814/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022, grifei.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA E VULNERABILIDADE AO VÍRUS COVID-19. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO. MANDADO DE PRISÃO NÃO CUMPRIDO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços da agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. As alegações concernentes à necessidade de concessão de prisão domiciliar humanitária e em razão da alegada vulnerabilidade ao vírus da Covid-19, não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que obsta o exame por este Tribunal Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. 3. O art. 674 do Código de Processo Penal e o art. 105 da LEP consignam que "transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena". Na hipótese, colhe-se dos autos que não se deu o início da execução penal. De forma que, não há como se pleitear benefícios que podem ser obtidos durante o cumprimento da pena se essa sequer se iniciou. 4. Com efeito, há julgados deste STJ que admitem a expedição da guia de execução antes do cumprimento do mandado prisional. Contudo, somente em casos específicos e excepcionais, em situações nas quais as circunstâncias fáticas e concretas indiquem que a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa. A propósito, AgRg no HC 583.027/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020; HC 599.475/SP, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020. 5. Não demonstrada excepcionalidade a autorizar a expedição de guia de recolhimento antes de cumprido o mandado de prisão. É que, consoante aduzido, a argumentação relativa à possibilidade de cumprimento da pena em prisão domiciliar, sequer foi submetida a debate na instância ordinária, encontrando-se, portanto, este Tribunal Superior impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Agravo desprovido. (AgRg no RHC n. 157.523/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022, grifei.) Contudo, em 9/9/2022, o CNJ editou a Resolução n. 474, que alterou o art. 23 da Resolução n. 417, passando o dispositivo a vigorar com a seguinte redação: Art. 23. Transitada em julgado a condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, a pessoa condenada será intimada para dar início ao cumprimento da pena, previamente à expedição de mandado de prisão, sem prejuízo de realização de audiência admonitória e da observância da Súmula Vinculante nº 56. (Grifei.) A alteração leva em consideração o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro, quando do julgamento da ADPF n. 347, bem como a vedação de submissão do apenado a regime prisional mais gravoso, nos termos da Súmula Vinculante n. 56/STF. Sabe-se que a execução penal tem natureza jurisdicional e, portanto, é permeada pelos princípios constitucionais, entre os quais ora destaco a proporcionalidade, razão pela qual o CNJ ponderou a literalidade do art. 105 da LEP para determinar a prévia intimação do apenado, antes da expedição de mandado prisional, quando a sentença condenatória impõe regime intermediário ou aberto. De fato, não se pode ignorar o volume da população carcerária brasileira e as precárias condições para resgate da reprimenda, de modo que a exigência de recolhimento prévio quando o regime inicial é o semiaberto, como no caso concreto, mostra-se desproporcional e caracteriza excesso de execução, sobretudo quando considerado o tempo entre o efetivo cumprimento do mandado prisional e a condução do apenado a estabelecimento prisional compatível com o regime imposto. Adequado à espécie, nessa perspectiva, o ensinamento de Renato Marcão que destacou a necessidade de observância do regime de cumprimento de pena, salientando que "é sem sentido lógico imaginar que, após o transcurso de um processo em que necessariamente são discutidos de forma ampla todos os temas pertinentes, com estrita observância aos rituais judiciários, na execução da pena que dele resulta se possa desconsiderar os limites da decisão judicial e impor o cumprimento de pena em regime que não seja o determinado com base nas particularidades do caso concreto e fundamento no princípio da individualização da pena, de forma a ensejar odioso excesso de execução" (MARCÃO, Renato. Lei de Execução Penal Anotada, 6. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2017, p. 46). Ante o exposto, concedo a ordem para determinar o recolhimento do mandado prisional e, com fulcro na Resolução n. 474 do CNJ, a intimação da paciente pelo Juízo das execuções para dar início ao cumprimento de sua pena, salvo se já estiver recolhida em estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto . Publique-se. Intimem-se. EMENTA