HC 804581 - DECISAO

DECISÃO ALISSON MATHEUS DOS SANTOS alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 1509946-48.2022.8.26.0228. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática de crime de receptação. Nesta Corte, a defesa sustenta que não havia fundadas razões a autorizar o ingresso no domicílio, o que enseja a declaração da nulidade da diligência e a absolvição do réu. Afirma que, "em observância ao disposto no art. 387, §2º, do CPP, deve ser estabelecido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena" (fl. 8), Por fim, considera que "o tribunal não apresentou qualquer argumento concreto para justificar a inadequação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos , utilizando-se de termos vagos e genéricos que se aplicam para qualquer caso e, por isso mesmo, não servem para fundamentar a decisão tomada" (fl. 9). Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal ofertou parecer às fls. 113-126. Decido. I. Fundadas razões para ingresso no domicílio O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após o ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem o seu consentimento válido e sem autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas - de sorte a configurar a suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 -, cujo caráter permanente autorizaria o ingresso domiciliar. Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões - na dicção do art. 240, § 1º, do CPP -, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. Embora a jurisprudência tenha caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente - de que é exemplo o tráfico de drogas -, propus, ao julgar o REsp n. 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), que o entendimento fosse aperfeiçoado, dentro, obviamente, dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, para que se pudesse perquirir em qual medida a entrada forçada em domicílio é tolerável. Na ocasião, esta colenda Sexta Turma decidiu, à unanimidade, que não se há de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental. No referido julgamento, concluiu-se, portanto, que, para legitimar-se o ingresso em domicílio alheio, é necessário tenha a autoridade policial fundadas razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida, e não mera desconfiança fulcrada, v. g., na fuga de indivíduo de uma ronda policial, comportamento que pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente ou mesmo carregando consigo ilegalmente arma de fogo. No caso, os fatos foram assim descritos pelo condutor da prisão em flagrante (fl. 17, grifei): Indagada, às perguntas respondeu: noticiando foi irradiado via COPOM roubo efetuado por um veículo FOX preto nas imediações da rua Rinaldo Carlos Rafael Angelico. O roubo versava sobre produtos diversos. Em paralelo a essa informação o COPOM já os orientava quanto ao deslocamento desses produtos que possuíam equipamento de localização. Utilizando essa localização logrou chegar ao local dos fatos e pode observar na residência que se encontrava com o portão entreaberto havia maços de cigarros e caixas de papelões. Ato continuo dentro da residência foram encontrados produtos diversos (apreendidos, fotos em anexo). Também foram encontrados três celulares, um tablet e uma maquina pagseguro na cor amarela todos apreendidos. No local apresentou como proprietário Alisson Matheus Dos Santos, em busca pessoal nada de ilícito foi encontrado. Ao ser questionado sobre a origem desses produtos Alisson informou que tinha ciência de que os produtos eram de origem ilegal, porem apenas iria guarda los e receberia o valor de R$ 1000,00. Não informou quem havia deixado esses produtos tampouco quem iria retira-los. Diante dos fatos o investigado bem como os produtos foram apresentados a esse distrito para apreciação da autoridade plantonista. O Tribunal a quo afastou a apontada ocorrência de invasão de domicílio, com base nos argumentos abaixo expostos (fls. 88-90, destaquei): Primeiramente, não há falar na possibilidade em afronta à inviolabilidade do domicílio do réu in casu. Consta nos autos que policiais militares receberam a notícia, via COPOM, de que um veículo de modelo Fox, cor preta, havia acabado de ser utilizado em um crime de roubo de carga e teria circulado pelas imediações da área da 48ª Delegacia de Polícia. Dessa forma, a equipe de monitoramento indicava os locais onde o referido automóvel passava e os repassava ao COPOM, o qual, por sua vez, os fornecia aos policiais militares, que fizeram cercos com as viaturas. Ao chegarem à rua Carrossel, observaram o portão da residência do apelante entreaberto, de modo que dava para visualizar caixas de papelão espalhadas pelo quintal, ao que, diante da fundada suspeita, ingressaram no domicílio do recorrente. Ora, não se há cogitar, in casu, em invasão de domicílio, uma vez que, mesmo que não aquiescido tal ingresso, estaria ele legitimado, dado que, em tal situação, então haveria in loco a prática atual de um crime, resultando amparado no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal: .. Assim, porquanto não havida invasão de domicílio, também não há falar em nulidade decorrente da doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Nas palavras do Supremo Tribunal Federal, mutatis mutandis: "Consoante o entendimento da Corte, " é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas" (RHC nº 121.419/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 17/10/14). 4. Ordem denegada" (HC 127.457/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 1º/7/2015). No caso, a moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias evidencia que, a partir da notícia de um roubo praticado por pessoas que se deslocavam em um veículo Fox, cor preta, foi iniciado o acompanhamento do referido automóvel, através de equipamentos de localização constantes dos objetos subtraídos, o que foi comunicado aos policiais militares, que seguiram as informações recebidas até chegar ao endereço do ora paciente, ocasião em que visualizaram, pelo portão aberto da residência, diversos materiais no quintal da moradia, o que justificou a entrada no local e a apreensão dos bens em tese receptados pelo postulante. Verifico, portanto, que, antes mesmo de ingressarem na casa, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante, externalizados em atos concretos, que demonstraram a possível prática do delito de receptação na residência do réu, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no local. Assim, uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, considero haver sido regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador. Havia, frise-se, elementos objetivos e racionais que justificaram a invasão de domicílio, motivo pelo qual são lícitas todas as provas obtidas por meio do ingresso em domicílio, bem como todas as que delas decorreram, porquanto a referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional. Ademais, para rever as circunstâncias que lastrearam o ingresso na moradia do réu, seria necessária ampla dilação probatória, medida incompatível com a via estreita do habeas corpus. II. Regime e substituição Inicialmente, registro que a matéria relacionada à detração do período de prisão preventiva não foi apreciada no acórdão, o que inviabiliza seu exame diretamente nesta oportunidade, por caracterizar supressão de instância. Ademais, a pretensão defensiva - fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena - já foi alcançada ao réu no julgamento da apelação, de modo que não identifico interesse no pedido aqui formulado. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o art. 44, § 3º, do CP estabelece que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. A esse respeito, o Tribunal de Justiça consignou o seguinte (fl. 101, grifei): Apesar de a reincidência não ser específica (processo nº 1507638-59.2020.8.26.0050, fls. 26/27), inviabilizada resulta nestes autos a permuta do artigo 44 do Código Penal, dado não se revelar medida socialmente recomendável (§ 3º). A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis: .. . No caso, a instância ordinária entendeu que o benefício não era socialmente recomendável. A análise da certidão de antecedentes criminais do réu evidencia que a condenação anterior foi pela prática de crime de roubo circunstanciado (fl. 25), a evidenciar que a solução adotada pela Corte estadual está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDA DE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA VIA ELEITA. PRETENSÃO DE REVISAR A CONDENAÇÃO IMPOSTA E MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. REINCIDÊNCIA QUE, EMBORA NÃO ESPECÍFICA, OCORREU PELA PRÁTICA DE CRIME MAIS GRAVE (TRÁFICO DE DROGAS). MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO LIMINAR QUE SE IMPÕE. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 872.763/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 28/2/2024, destaquei) III. Dispositivo À vista do exposto, denego o habeas corpus. Publique-se e intimem-se. EMENTA