HC 706136 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS ANTÔNIO BATISTA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no julgamento da Apelação Criminal n. 5047791-19.2020.8.24.0038. Depreende-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Santa Catarina denunciou Ana Julia Menegaro, Dionata da Silva, Edemar da Silva e Lucas Antônio Batista, ora paciente, atribuindo-lhes a prática dos crimes previstos no art. 155, § 4º, incisos III e IV, c/c o art. 14, inciso II, no art. 180, caput, no art. 311, caput, e no art. 288, caput, todos do Código Penal (e-STJ fls. 26/32). A ação penal foi desmembrada em relação ao paciente, que foi citado por edital e, na mesma oportunidade, foi decretada sua prisão preventiva. O mandado de prisão foi cumprido e o paciente, citado pessoalmente, apresentou resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. Encerrada a instrução criminal, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, em 2/7/2021, condenou o paciente, pela prática dos crimes tipificados no art. 155, § 4º, incisos III e IV, c/c o art. 14, inciso II, no art. 180, caput, no art. 311, caput, e no art. 288, caput, na forma do art. 69, caput, todos do Código Penal, à pena de 7anos, 4 meses e 20 dias de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, em regime inicial semiaberto, sendo-lhe denegado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 539/553). Irresignado, o paciente, assistido pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, interpôs recurso de apelação, pleiteando, preliminarmente, o reconhecimento das nulidades da sentença por ausência de fundamentação, da busca e apreensão domiciliar devido à invasão de domicílio e do reconhecimento fotográfico. No mérito, postulou a absolvição quanto aos crimes de receptação, adulteração de sinal identificador de veículo automotor e de associação criminosa, por insuficiência probatória. Sobre a dosimetria do delito de furto, pleiteou a exclusão da qualificadora do emprego de chave falsa e a fixação do patamar de 2/3 (dois terços) referente à minorante da tentativa. Acerca dos crimes de receptação, adulteração de sinal identificador de veículo automotor e associação criminosa, pleiteou o afastamento da circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime. No entanto, em sessão de julgamento realizada no dia 14/10/2021, a 1ª Câmara Criminal do TJSC, à unanimidade, afastou as preliminares e deu parcial provimento ao apelo defensivo "somente para afastar o vetor judicial das circunstâncias do crime quanto aos delitos descritos no art. 311, caput, e art. 288, caput, do Código Penal, readequando-se apena total em 6 (seis) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa, mantidas as demais cominações legais". O acórdão restou assim ementado (e-STJ fls. 706/708): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E A FÉ PÚBLICA. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE CHAVE FALSA E CONCURSO DE PESSOAS, RECEPTAÇÃO, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 155, § 4º, III E IV, C/C ART. 14, II, ART. 180, CAPUT, E ART. 311, CAPUT, E ART. 288, CAPUT, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTAMENTO. ESTRITA OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECRETO CONDENATÓRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO, COM ANÁLISE ESCORREITA DOS FATOS, PROVAS E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. LIMIAR AFASTADA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. IMPROCEDÊNCIA. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS VIGENTES. POLICIAIS QUE, AO RECEBEREM A OCORRÊNCIA DA TENTATIVA DE FURTO DE AUTOMÓVEL, ATRAVÉS DO QUAL TESTEMUNHAS DE VISU IDENTIFICARAM O VEÍCULO NO QUAL OS CRIMINOSOS EMPREENDERAM FUGA, IMEDIATAMENTE DIRIGIRAM-SE À RESIDÊNCIA DOS RÉUS PARA LÁ AGUARDAREM A SUA CHEGADA, UMA VEZ QUE PREVIAMENTE DETINHAM CONHECIMENTO ACERCADA PROPRIEDADE DO REFERIDO CARRO. APELANTE QUE EMPREENDEU FUGA AO REGRESSAR AO IMÓVEL E PERCEBER A PRESENÇA DOS MILITARES. DEMAIS ACUSADOS DETIDOS. BUSCA DOMICILIAR QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE DIVERSOS OBJETOS RELACIONADOS À PRÁTICA DE FURTOS DE AUTOMÓVEIS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO POR INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES CONTIDAS NO ART. 226 DA LEI ADJETIVA PENAL. INACOLHIMENTO. PROCEDIMENTO LEGAL QUE CONSISTE EM MERA RECOMENDAÇÃO. ADEMAIS, ANÁLISE EM CONJUNTO COM OUTROS MEIOS DE PROVA PRODUZIDAS NO DECORRER DA AÇÃO PENAL. TESE REJEITADA. MÉRITO. CRIMES DE RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. APELANTE QUE, EM CONJUNTO COM OS DEMAIS ACUSADOS, UTILIZAVAM DE VEÍCULO FURTADO/ROUBADO E COM PLACA ADULTERADA PARA O COMETIMENTO DE FURTOS DE AUTOMÓVEIS. PALAVRAS DOS POLICIAIS MILITARES E DAS TESTEMUNHAS, COM ARRIMO NO LAUDO PERICIAL, BOLETIM DE OCORRÊNCIA E TERMO DE APREENSÃO. AUTORIA INCONTESTE. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO OBJETO. ADEMAIS, EXAME PERICIAL QUE ATESTA A ADULTERAÇÃO DO NÚMERO DO CHASSI. CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. APELANTE E COACUSADOS QUE ASSOCIARAM-SE PARA O FIM DE COMETER CRIMES DE FURTO DE AUTOMÓVEIS. DEPOIMENTO JUDICIAL DOS POLICIAIS COM ESPEQUE NO TERMO DE APREENSÃO. RÉUS QUE RESIDIAM NO MESMO IMÓVEL, NO QUAL FORAM APREENDIDOS DIVERSAS PEÇAS AUTOMOTIVAS DESTINADAS A LIGAR OS VEÍCULOS, RÁDIO DE COMUNICAÇÃO, CHAVES MICHA E OUTRAS FERRAMENTAS. ADEMAIS, APARELHO TELEFÔNICO DO CORRÉU QUE, ATRAVÉS DE PERÍCIA, CONSTATOU-SE HISTÓRICO DE PESQUISAS RELACIONADO À PRÁTICA DE ASSAQUES DE VEÍCULOS. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. DOSIMETRIA. ALMEJADO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO EM PARTE. 1. RECEPTAÇÃO. APELANTE E COMPARSAS QUE NÃO SOMENTE UTILIZAVAM DE VEÍCULO PROVENIENTE DE FURTO/ROUBO ANTERIOR, COMO TAMBÉM O EMPREGAVAM NA PRÁTICA DE AÇÃO CRIMINOSA, COM O INTUITO DE AUXILIARNO FURTODE AUTOMÓVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 2. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MAGISTRADO DE ORIGEM QUE ELEVOU A PENA-BASE EM DECORRÊNCIA DA COMPLEXIDADE DA EMPREITADA CRIMINOSA, POIS REALIZADO O TRANSPLANTE DE CHASSI. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTO INERENTE AO TIPO DESCRITO DO ART. 311, CAPUT, DO CP. VETOR JUDICIAL AFASTADO. 3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. GRUPO QUE CONTAVA COM INTEGRANTE RESPONSÁVEL POR COPIAR AS COMUNICAÇÕES DA POLÍCIA MILITAR, VIA RÁDIO HT. EXACERBAÇÃO JUSTIFICADA DE FORMA INIDÔNEA. FATO QUE SEQUER FORA EVIDENCIADO NOS AUTOS. APARELHO APREENDIDO SOB O PODER DA DENUNCIADA,QUE ENCONTRAVA-SE NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. APREENSÃO RESULTANTE DA BUSCA DOMICILIAR. NÃO DEMONSTRADO O EFETIVO USO DO EQUIPAMENTO. FUNDAMENTO QUE NÃO SE MOSTRA HÁBIL A ENSEJAR MAIOR REPROVABILIDADE A PONTO DE EXASPERAR A REPRIMENDA. VETOR AFASTADO. REQUERIDA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA RELATIVA AO EMPREGO DE CHAVE FALSA (CRIME DE FURTO TENTADO). INOCORRÊNCIA. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE DEMONSTRAM, ESTREME DE DÚVIDAS, A UTILIZAÇÃO DE CHAVE FALSA NA PRÁTICA DELITUOSA. PRESCINDIBILIDADE DE EXAME PERICIAL, QUANDO COMPROVADA A QUALIFICADORA ATRAVÉS DE OUTROS MEIOS DE PROVA. PROVA TESTEMUNHAL QUE ATESTA O EMPREGO DO OBJETO. ADEMAIS, APREENSÃO DE DIVERSAS CHAVES MICHA E OUTRAS FERRAMENTAS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. DECOTE INVIÁVEL. PRETENSA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO REFERENTE À TENTATIVA EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). NÃO ACOLHIMENTO. PATAMAR MÍNIMO DEVIDAMENTE APLICADO NA ORIGEM, UMA VEZ QUE O APELANTE E SEUS COMPARAS OBTIVERAM ÊXITO NA ABERTURA DA PORTA DO VEÍCULO, MEDIANTE EMPREGO DE CHAVE FALSA, PORÉM EVADIRAM-SE EM RAZÃO DO ACIONAMENTO DO ALARME. ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUE AUTORIZA A REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. REPRIMENDA MANTIDA, NO PONTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Daí o presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio, no qual a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina insiste em parte dos temas rechaçados pela Corte local, consistentes na nulidade do feito em razão da invasão pelos policias militares, com base exclusivamente em denúncia anônima,ao domicílio onde estava o paciente, bem como em razão do reconhecimento pessoal do paciente em desconformidade com o art. 226 do CPP. Ainda, insiste no afastamento da qualificadora pelo uso de chave falsa, visto que, segundo a inicial, não houve prova, para além do relato dos policias, nem mesmo realização de laudo pericial que atestasse que se tratava de "chave micha" (e-STJ fl. 18). Ao final, requer, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem, a fim de que seja reconhecida a nulidade da invasão domiciliar sem autorização judicial, bem como reconhecida a nulidade da ausência do procedimento de reconhecimento pessoal, subsidiariamente, afastada a qualificadora da chave micha, com base na ausência de perícia (e-STJ fl. 26). O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 718/722). Suficientemente instruído o feito, foram dispensadas informações às instâncias ordinárias. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do presente mandamus ou pela sua denegação (e-STJ fls. 725/726). É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe de 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJe de 28/2/2014. Mais recentemente: STF, HC n. 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC n. 180.365-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC n. 170.180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC n. 169.174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC n. 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019 e HC n. 174.184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC n. 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC n. 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018. Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. No que tange à alegada nulidade em razão da invasão do domicílio onde o paciente estava, observa-se que a Corte local, no julgamento do recurso apelatório interposto pela defesa, afastou a nulidade, sob a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 691/692): 3.2 Nulidade da busca e apreensão domiciliar Suscita a defesa a nulidade da busca domiciliar, pois não houve sequer indícios mínimos de flagrância para sustentar tal medida. Novamente, sem razão. De pronto, convém apontar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral reconhecida, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em resumo, a Corte Suprema delimitou a legitimidade de ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial, seja durante o dia ou no período noturno, quando amparado por fundadas razões, devidamente justificadas pelas situações do caso concreto que apontem estar ocorrendo no interior da moradia situação de flagrante delito. Por sua vez, a colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça aperfeiçoou o entendimento supra e ao julgar o REsp n. 1.574.681/RJ (DJe 30/5/2017) concluiu que "para legitimar-se o ingresso em domicílio alheio, é necessário tenha a autoridade policial fundadas razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida .. ". Por oportuno, ressalta-se que, no caso em tela, a busca ao domicílio do apelante se deu a partir da ocorrência de uma tentativa de furto de automóvel mediante o emprego de chave falsa repassada aos policiais militares, no qualtestemunhas oculares informaram que os acusados utilizaram o automóvel GM/Corsa, placa CCK-8662 na ação criminosa, bem como para garantir a fuga, de forma que os agentes estatais, por terem prévio conhecimento acerca da propriedade do referido veículo, imediatamente deslocaram-se até a residência dos envolvidos para lá aguardarem a sua chegada, ocasião em que os denunciados regressaram ao imóvel e Lucas e Dionata, ao perceberem a presença dos policiais, empreenderam fuga de imediato, sendo o último detido em seguida. Logo, ao promoverem a abordagem de Edemar, os militares efetivaram buscas na residência na qual todos residiam, sendo localizados diversos objetos relacionados à prática de furtos de automóveis - peças automotivas diversas, chaves veiculares, chaves de fenda, placas veiculares, rádio HT e chaves micha. Isto posto, ante a existência de motivos para o ingresso na residência, que se originou no recebimento de informações de testemunhas de visu acerca da prática de injusto penal, tendo em vista registros que evidenciavam o estado de flagrância em que se encontrava o apelante, não há ilegalidade (ou nulidade) a ser reconhecida. A propósito, desta Câmara Criminal: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. AVENTADANULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE E DAS PROVAS DELA DECORRENTES. SUSTENTADA OFENSA À GARANTIA DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE PRESCINDE DEAUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 302 E 303 DO CÓDIGO DEPROCESSO PENAL E DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREFACIAL REJEITADA. .. 1. Quando verificado o estado de flagrância delitiva (artigos 302 e 303 do Código de Processo Penal), perfeitamente legítimo o ingresso das autoridades policiais em domicílio alheio, ainda que inexista mandado de busca e apreensão permitindo-o, a teor do que dispõe o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. .. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005483-77.2017.8.24.0064, de São José, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 19-04-2018, grifou-se). No mais, os objetos encontrados no interior do imóvel do apelante e demais réus já restaram suficientes para caracterizar a materialidade e apontar a autoria na pessoa do acusado. Nesse viés, é de se atribuir validade às declarações prestadas pela Polícia Militar, sob o prisma de que "merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações." (STJ, HC n.206282, Min. Nefi Cordeiro, j. 12.05.2015). Vale, ainda, anotar que "sem notícias de que algum fato as tornem suspeitas, as palavras dos agentes policiais, quando uníssonas e em consonância com o restante do acervo probatório, servem ao julgador como forte elementos de convicção" (TJSC, Apelação Criminal n. 0047681-29.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 08-10-2019). Por tais razões, refuta-se a proemial levantada. - negritei. Com efeito, verifica-se que o voto condutor do acórdão impugnado encontra-se em harmonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de queo ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Noutras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Ademais, ressalta-se que as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar,demodo satisfatório e objetivo, asfundadas razõesque justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivardesimples desconfiança policial. No caso, verifica-se a presença de fundadas razões para a entrada dos agentes estatais no imóvel, visto que, em apuração de ocorrência sobre uma tentativa de furto de automóvel, os policiais dirigiram-se até a residência de propriedade do dono do veículo utilizado para a fuga dos acusados e lá encontraram Lucas e Dionata (corréus), os quais,ao perceberem a presença dos policiais, empreenderam fuga de imediato. Vê-se, assim, quenão háfalar em ausência de justa causa, poisexistiramfundadas razõesa justificar a atitude dos policiais, que, em apuração sobre o crime que acabara de ocorrer,acabaram por apreender no localdiversos objetos relacionados à prática de furtos de automóveis, como peças automotivas diversas, chaves veiculares, chaves de fenda, placas veiculares, "rádio HT" e "chaves micha". Noutro lado, no que tange à alegada nulidade do feito em razão da realização do reconhecimento fotográfico do paciente em desacordo com o art. 266 do CPP, sabe-se a jurisprudência desta Corte Superior vinha entendendo que a eventual inobservância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal para o reconhecimento não é causa de nulidade, uma vez que não se tratam de exigências, mas de meras recomendações a serem observadas na implementação da medida. No entanto, a Sexta Turma do STJrompeu com esse posicionamento por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, sob a relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. Na ocasião, foi proposta uma nova interpretação ao dispositivo mencionado, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce .. promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020) Não obstante isso, ao julgar o apelo defensivo e consignar pela manutenção da condenação do apelante, o Relator do voto condutor do acórdão asseverou que (e-STJ fl. 693): .. Assim sendo, registra-se o ênfase da testemunha ocular ao narrar, em ambas as fases processuais, que não apenas visualizou o injusto penal, assim como repassou aos policiais a placa do veículo conduzido por um dos comparsas e as características físicas dos réus, afirmando, inclusive, que os seguiu para identificar o caminho pelo qual evadiam-se, de maneira que, tanto na delegacia de polícia quanto em juízo, reconheceu, sem hesitar, as imagens do apelante Lucas e do corréu Edemar, dentre outras fotografias que ali estavam. De mais a mais, conforme melhor se verá na análise meritória, a condenação do apelante foi embasada não somente no reconhecimento fotográfico, mas nos depoimentos judiciais dos policiais, do proprietário do veículo objeto do furto tentando edo motorista do Uber, aliados ao objetos apreendidos na residência do réu.- negritei. Assim, verifica-se que a autoria delitiva do crime patrimonial não tem como único elemento deprova o reconhecimento fotográfico, mas outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como os depoimentos judiciais dos policiais, do proprietário do veículo objeto do furto tentando e do motorista do "Uber", aliados ao objetos apreendidos na residência do réu, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO. .. 2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. No caso, além do reconhecimento da vítima, verifica-se prova testemunhal do policial civil Miguel, bem assim todos os indícios inferidos das circunstâncias corpo de delito que apontam para a autoria do recorrente. Há, pois, elementos probatórios suficientes para produzir cognição com profundidade adequada para alcançar o juízo condenatório. 5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 612.588/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021) - negritei. Por fim, no que tange ao pedido deafastamento da qualificadora pelo uso de chave falsa -visto que, segundo a inicial, não houve prova, para além do relato dos policias, nem mesmo realização de laudo pericial que atestasse que se tratava de chave micha-, destaco que o pleito não merece acolhimento. Como é de conhecimento,O entendimento desta Corte Superior de Justiça está consolidado no sentido de que, nos casos de furto qualificado pelo emprego de chave falsa em que há vestígios é imprescindível a elaboração de laudo pericial para a comprovação da mencionada qualificadora, salvo se desaparecidos os vestígios(AgRg no HC 627.886/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 17/2/2021). Extrai-se do acórdão ora impugnado que (e-STJ fls. 702/703): Ao contrário do alegado, entende-se que a prova dos autos conduz a conclusão segura de que o apelante e coacusados se valeram de chave falsa para perpetrar o delito, vez que uma das portas do automóvel fora aberta, "sem que nada tivesse sido danificado", assim como relatou o proprietário do bem. No ponto, consigna-se a prescindibilidade do exame técnico de eficiência da chave falsa, considerando que a efetividade da ação geralmente depende da destreza dequem a maneja, sendo certo, contudo, que o seu emprego normalmente não deixa vestígios. .. Logo, à vista do arcabouço probatório - depoimento da testemunha ocular, do proprietário do veículo e dos agentes policiais, aliados aos objetos encontrados na residência dos acusados -, entende-se que não há como afastar a qualificadora relativa ao uso de chave falsa. Com efeito, verifica-se, no caso, a inexistência de vestígios acerca da utilização da chave falsa, sendo comprovado o seu uso com base nas provas produzidas nos autos, quais sejam, odepoimento da testemunha ocular, do proprietário do veículo e dos agentes policiais, aliados aos objetos encontrados na residência dos acusados, motivo pelo qual o laudo pericial torna-se dispensável. Ao ensejo, destaco os seguintes precedentes desta Corte Superior: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA, ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DELITO QUE NÃO DEIXOU VESTÍGIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O art. 167 do Código de Processo Penal dispõe que "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta". III - In casu, "Os policiais, nas duas fases processuais, informaram que encontraram a chave mixa dentro do veículo e a testaram na porta, sendo que esta funcionou para abrir e trancar a porta", assim como, "o réu também confirmou o uso da chave mixa em juízo, esclarecendo que já havia feito a chave dias antes, e ao passar pelo local, viu o veículo estacionado, e foi testá-la para ver se abria o carro, e como a chave funcionou para abrir o veículo, ingressou no automóvel e iniciou os atos de subtração". Tais circunstâncias inviabilizam a realização de corpo de delito, pois ao abrir o veículo, o paciente não deixou vestígios, de modo que, a qualificadora do emprego de chave falsa se encontra devidamente comprovada pela confissão do paciente e pelos relatos da vítima e da autoridade policial, inexistindo portanto, flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 617.460/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)- negritei. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO DO USO DO GARFO COMO CHAVE FALSA E INEXISTÊNCIA DE VESTÍGIOS A SEREM PERICIADOS. PROVAS TESTEMUNHAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A instância ordinária firmou o entendimento quanto à utilização da chave falsa, bem como sobre a prescindibilidade da perícia no caso, pois há ausência de dano na ignição e comprovação dos fatos por relatos testemunhais. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 441.920/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019)- negritei. Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Intimem-se.