AREsp 681179 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por PETROLEO BRASILEIRO S.A - PETROBRAS contra decisão que negou seguimento a recurso especial, em face de acórdão assim ementado: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito do consumidor. Aplicação da sumula nº 321/STJ. Complementação de aposentadoria. Fundação PETROS de seguridade social. Ônus da prova. Indeferimento. Verossimilhança nas alegações autorais hipossuficiente perante a parte de demandada. Presença dos requisitos autorizadores. Art. 6º, inciso VIII, do CDC. Decisum que deu provimento ao recurso da parte autora/agravante, na forma do art. 557, § 1º-A, do CPC, para deferir a inversão do ônus da prova. Insurgência das agravadas. Ausência de recolhimento das custas judiciais pela ora agravante BRASKEM S/A. Deserção que se impõe, nos termos do art. 511 do CPC. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. Quanto às 2º e 3º agravantes, não há, nos presentes recursos, argumentos novos capazes de alterar o decisum. Mero inconformismo das partes. NEGADO PROVIMENTO AOS RECURSOS." Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alegou negativa de vigência aos artigos 535, II, 557 e 527, V, do Código de Processo Civil de 1973, bem como a existência de dissídio jurisprudencial, tendo em vista a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, visto que é entidade de Previdência Privada fechada, razão pela qual a inversão do ônus probatóriofoi indevida. Afirmou, ainda, que "a sua preliminar de ilegitimidade passiva passou a ser, desde então, inafastável, já que inexiste relação jurídica de direito material entre a parte autora e a PETROBRAS, dissolvida desde a extinção do antigo contrato de trabalho, o qual, por óbvio, não será discutido aqui nesta justiça comum". Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento do presente agravo, verifico que este merece parcial provimento. A Súmula nº 568, desta Corte, dispõe que "relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Da análise dos autos, verifico que o Tribunal de origem decidiu de encontro à jurisprudência já consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, visto que decidiu a lide à luz das normas consumeristas, conforme se depreende da leitura do seguinte trecho (fls. 83/88 e-STJ): "Monocraticamente este relator reformou a decisão original, nos seguintes termos: "Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento manejado por JOSEFINA SALES DE ILIVEIRA contra a decisão proferida, nos autos da ação processada sob o rito ordinário, em face BRASKEM S.A., PETROLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS e FUND.PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL-PETROS, em trâmite no Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Comarca da Capital, que indeferiu a inversão do ônus da prova, nos seguintes termos: Fls. -pasta 0003 do anexo: "Recebo os Embargos vez que tempestivos, e no mérito os acolho para sanara omissão apontada, fazendo constar da decisão que, quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, o mesmo não merece acolhida, vez que não se trata de prova de difícil produção pela parte autora." Em apertada síntese, insurge-se a parte autora alegando a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, defende estarem a presente verossimilhança das alegações autorais por sua hipossuficiência frente a parte demandada. É o breve relatório. DECIDO. O recurso é tempestivo e foi regularmente preparado. A par disso, a agravante instruiu o instrumento com as peças indispensáveis, além daquelas que entendeu pertinentes à aferição do postulado. Assim, satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do persente agravo de instrumento. No mérito, destaca-se que a relação jurídica que envolve os litigantes caracteriza-se como de consumo, uma vez que a agravante se enquadra no conceito de consumidor e as rés no de fornecedor, consoante preconizam os artigos art. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Partindo-se dessa premissa, o artigo 6º, inciso VIII, da referida lei traz regramento excepcional de facilitação da defesa do consumidor ao dispor que a inversão do ônus da prova ocorrerá, em favor deste, se houver verossimilhança das alegações ou, alternativamente, hipossuficiência técnica, à luz das regras de experiência comum. Analisando as peças que instruem o presente instrumento, verifico que a autora/agravante ajuizou a demanda, trazendo como causa de pedir a alegação de que o Regulamento da Fundação Petros de Seguridade Social, no qual é beneficiário, foi alterado e, com isso, passou a prever uma nova fórmula de cálculo da aposentadoria suplementar a fim de que a ficasse limitada a 90% da média dos doze últimos salários de cálculo em relação ao valor adimplido pelo INSS. Sustentou que tem assegurada a aplicabilidade do regulamento vigente da data da sua admissão por força do disposto nos arts. 444 e 468 da CLT , art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, art. XXVA da CF/88 e com aplicação da Sumula 288 /TST. O Juízo a quo indeferiu a inversão do ônus da prova por entender que a autora não é hipossuficiente,".. vez que não se trata de prova de difícil produção pela parte autora." .Com efeito, não remanesce dúvida de que na espécie deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, ante o verbete sumular nº 321 do STJ, verbis: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes." Nesse contexto, temos que a inversão do ônus da prova é norma de natureza processual que, em vista do princípio da vulnerabilidade do consumidor, procura equilibrar a posição das partes no processo, atendendo aos critérios estipulados no inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor. Assim, verificada a presença da verossimilhança das alegações autorais, consubstanciada nos documentos juntados aos autos aliada a hipossuficiência da consumidora, impõe-se deferir a inversão do ônus probatório. Por oportuno, acrescente-se que a inversão ope legis, apesar de ser exceção à regra da distribuição do ônus da prova, longe está de constituir privilégio imoderado em prol do consumidor, consiste tão-somente em meio legal de reequilíbrio de armas entre os contendores em condições de desigualdade, direcionada à instrução probatória, tornando mais simples a defesa do consumidor em juízo. O afastamento da regra invocada pelo consumidor traz prejuízo na ilustração e defesa do direito que pleiteia, razão por que se faz necessária a reforma da decisão recorrida a despeito do que preconiza a Súmula nº 227 deste Tribunal de Justiça, in verbis: "A decisão que deferir ou rejeitar a inversão do ônus da prova somente será reformada se teratológica." Sobre o tema, confira-se: (..) À luz dessas considerações, dou provimento ao recurso, na forma do §1º -A, do artigo 557do Código de Processo Civil, para deferir a inversão do ônus da prova. Oficie-se." Desta forma, os recursos não prosperam, uma vez que as agravantes PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS e FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS não trouxeram aos presentes recursos motivo legal ou argumentos outros que ensejem a reforma da decisão agravada perante o Colegiado deste órgão fracionário." Com efeito, destaco que o acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a recente orientação da Segunda Seção deste Tribunal, consolidado na Súmula nº 563, que tem o seguinte enunciado: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas." Isso porque a Súmula nº 321, do STJ, é inaplicável às entidades de previdência privada fechada, por possuírem natureza jurídica diversa das entidades abertas, de modo a excluir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações havidas com os seus beneficiários. (REsp 1176000/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 5/4/2016; REsp 1536786/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/8/2015, DJe 20/10/2015). Com efeito, embora ambas exerçam atividade econômica, somente as entidades abertas podem auferir lucro, atuando em regime de mercado, razão pela qual são, inclusive, equiparadas por lei às instituições financeira, nos termos do artigo 36da Lei Complementar nº 109/2001. Ainda, por serem abertas, não há nenhuma imposição legal de participação por parte dos assistidos, de forma que inexiste qualquer propósito protetivo-previdenciário. Atentando-se a essas peculiaridade foi que o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado sumular nº 321, em face à patente hipossuficiência dos contratantes das entidades de previdência privada aberta. As entidades fechadas de previdência privada, por outro lado, são sempre constituídas sob a forma de fundação ou sociedade simples e são regidas pelo princípio da solidariedade, em virtude da inexistência do intuito lucrativo, bem como pela reversão de qualquer excedente ao fundo de pensão, que é pertencente aos próprios beneficiários, gerido em gestão compartilhada pelos próprios representantes dos participantes, conforme se depreende da leitura dos artigos 20, 34, I, e 35 da Lei Complementar nº 109/2001. Dessa forma, imperioso concluir pela inexistência de hipossuficiência dos participantes, bem como pela inadequação dos conceitos de consumidor e fornecedor, à luz do disposto no CDC, no que concerne as relações travadas entre as partes ora em litígio. Nesse contexto, tendo o acórdão recorrido assentado a inversão do ônus probatório somente com base em normas contidas no CDC, necessáriaa reforma do acórdão para restabelecer a distribuição do ônus probatório, conforme decisão do magistrado de primeiro grau. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC). PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) não incide nos contratos celebrados pelas instituições de previdência complementar fechada mesmo em situações que não sejam regulamentadas pela legislação especial previdenciária de regência. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1098855/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/5/2019, DJe 30/5/2019) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FINANCIAMENTO DE IMÓVEL POR ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. AS REGRAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NÃO SE APLICAM ÀS RELAÇÕES DE DIREITO CIVIL ENVOLVENDO PARTICIPANTES E/OU BENEFICIÁRIOS E ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 563 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As regras do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam às relações de direito civil envolvendo participantes e/ou beneficiários e entidades fechadas de previdência complementar. 2. Nos termos da Súmula 563 do STJ, "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas". 3. Agravo interno ao qual se nega provimento. (AgInt no REsp 1385864/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 24/10/2017) Por fim, quanto à apontada ilegitimidade passiva, destaco que a parte recorrente não apontou qual dispositivo de lei federal entendeu por violado ou que foi alvo de divergência jurisprudencial, de modo que incidente o óbice contido na Súmula nº 284/STF, assim como o tema não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, não tendo sequer opostos os embargos de declaração, de modo que aplicável o enunciado sumular nº 211/STJ. Ainda que assim não o fosse, o tema sequer foi analisado pelo juízo de primeiro grau, que se limitou a indeferir a inversão do ônus probatório, de modo que o assunto não foi examinado por nenhuma das instâncias ordinárias, razão pela qual entendo que deve ser oportunamente debatido, sob pena inclusive de supressão de instância. Em face do exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial para afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus probatório, restabelecendo a decisão de primeiro grau. Intimem-se.