AREsp 1908325 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por MICRODENT APARELHOS MÉDICOS E ODONTOLÓGICOS LTDA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECISÃO QUE TROUXE INDEFERIDA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PESSOA JURÍDICA COISA ADQUIRIDA COM VISTA AO INCREMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL AUSÊNCIA DEMAIS DE DESEQUILÍBRIO ENTRE AS PARTES "DECISUM" PRESERVADO INCONFORMISMO IMPROVIDO Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 2º, 4 º e 6º do CDC, no que concerne à necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em razão da sua condição de consumidora final, com a consequente inversão do ônus da prova, trazendo os seguintes argumentos: 19. Isto porque, ao contrário do quanto consignado no r. acórdão, no caso em análise resta evidente a possibilidade de aplicação das regras e ditames previstos no Código de Defesa do Consumidor, com a consequente inversão do ônus probatório, na medida em que a condição de consumidora final da recorrente resta caracterizada nos autos, assim como resta evidenciado também a sua vulnerabilidade técnica frente à recorrida, bem como a sua dificuldade no suporte do ônus probatório, conforme se passará a expor abaixo. (fls. 428). .. (fls. 428). 22. Conforme já delineado, não restam dúvidas que a parte autora caracteriza-se como destinatária final dos serviços prestados pela recorrida, na medida em que o serviço prestado, consistente na assessoria em tecnologia da informação, não guarda nenhuma relação com a atividade econômica desenvolvida pela recorrente, que é a fabricação de produtos médicos e odontológicos (fls. 429). 23. Outrossim, não se pode olvidar que a aquisição do serviço de tecnologia da informação da recorrida (assessoria mensal e gerenciamento de backup) pela recorrente é realizado para satisfação das necessidades pessoais da mesma, sem o interesse de repassá-los a terceiros, tampouco os empregar na geração de outros bens e serviços. (fls. 429). 24. Desta forma, uma vez que o serviço de tecnologia da informação prestado pela recorrida é utilizado pela recorrente para atender uma necessidade pessoal da mesma, resta caracterizado, portanto, a destinação final do produto, de fato e econômica, bem como resta evidenciado também a sua condição de consumidora final do produto/serviço oferecido e comercializado pela recorrida. (fls. 429). 25. Nesta senda, não é preciso muito para reconhecer que o acórdão recorrido, da forma como proferido, violou frontalmente o quanto disposto no artigo 2º do CDC, pois evidente que no caso dos autos a parte autora se enquadra perfeitamente na qualidade de consumidora final, o que possibilita não apenas a aplicação do código consumerista no caso em análise, como também a inversão do ônus probatório. (fls. 429). 27. O acórdão guerreado, da forma como lançado, acabou por violar também o quanto disposto no artigo 4º do CDC, haja vista que, ao contrário do quanto consignado na r. decisão, no caso em análise, a vulnerabilidade técnica da recorrente frente aos serviços prestados pela recorrida é evidente, notória e inquestionável. (fls. 429). .. (fls. 429). 32. No caso dos autos, fazendo a subsunção do caso concreto à norma, verifica-se que a situação aqui versada se insere claramente em situação de vulnerabilidade, porquanto, tecnicamente, a recorrente se enquadra como sujeito mais fraco da relação, com necessidade de proteção estatal. (fls. 431). 33. Afinal, os serviços contratados pela parte autora e prestado pela recorrida trata-se de serviço demasiadamente técnico, que exige conhecimento profundo em tecnologia da informação, conhecimento este que a recorrente não possui. (fls. 431). 34. Todavia, não obstante a notória vulnerabilidade técnica da recorrente frente à recorrida, verifica-se que no caso em análise está presente também a vulnerabilidade informacional, a qual advém da ausência, insuficiência ou complexidade da informação prestada que não permite compreensão pelo consumidor. (fls. 431). 35. Não há como negar que os fatos que permeiam a presente demanda são demasiadamente complexos, além do que a recorrente não detém conhecimento técnico suficiente sobre o ocorrido o ataque de ramsonware e suas consequências. (fls. 431). .. (fls. 431). 37. Tanto é verdade que quando a recorrente sofreu os ataques nos seus servidores, em razão da sua vulnerabilidade informacional, quem assumiu integralmente as rédeas da situação foi a recorrida, haja vista que a autora não tinha conhecimento do que estava havendo, tampouco das consequências dos seus atos, o que deixa claro, portanto, sua vulnerabilidade informacional frente à recorrida. (fls. 432). 38. Assim, não há como negar que o acórdão recorrido, da forma como proferido, feriu de morte o inciso I, do artigo 4º, do CDC, na medida em que evidente a vulnerabilidade técnica e informacional da recorrente frente à recorrida no caso em apreço, o que por si só possibilita a aplicação do código consumerista, bem como a inversão do ônus probatório. (fls. 432). 40. Isto porque, o acórdão recorrido ao dispor que no caso dos autos não seria possível a inversão do ônus da prova, acabou por violar também o artigo 6º do referido diploma legal, afinal, uma vez evidenciada a condição de consumidora final da recorrente, bem como a sua situação de vulnerabilidade frente à recorrida conforme demostrado acima, a inversão do ônus da prova, além de ser um direito da parte autora, se mostra manifestamente necessária no caso dos autos. (fls. 432). .. (fls. 432). 43. Primeiro porque, as alegações são verossímeis, afinal, conforme já outrora consignado, não há controvérsia quanto à prestação dos serviços pela recorrida na tentativa de recuperação dos dados e dos servidores da recorrente, após ataque de ramsomware, assim como é incontroverso que após a tentativa houve a perda dos dados de backup salvo externamente nas fitas de LTO. (fls. 432). 44. Segundo, pois, a hipossuficiência da parte recorrente está robustamente demonstrada nos autos. 45. Conforme consignado acima, após o ataque aos seus servidores, a empresa recorrida tomou frente da situação e passou a adotar medidas técnicas na tentativa de recuperação do servidor e backup da autora; medidas essas que a recorrente sequer sabe elencar, haja vista tratar-se de uma seara totalmente distinta da sua e que a mesma não tem nenhum conhecimento técnico. (fls. 433). 47. Assim, não é preciso se alongar para consignar que o acórdão recorrido, da forma como proferido, violou frontalmente os artigos de lei suscitados acima, na medida em que, uma vez demonstrada a condição de consumidora final da recorrente, bem como evidenciada a sua vulnerabilidade técnica e informacional, assim como a sua hipossuficiência frente à recorrente, tem-se que plenamente possível a aplicação do código consumerista no caso em tela, com a consequente inversão do ônus probatório. (fls. 433). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação do art. 373, § 1º do CPC. Sustenta que comprovar no que consistiu a ação e/ou omissão da parte recorrida é encargo oneroso, razão pela qual torna-se necessária a inversão do ônus da prova, trazendo os seguintes argumentos: 50. Isto porque, ao contrário do quanto consignado, não restam dúvidas que, atribuir o ônus da prova à recorrente, o Í. Julgador tornou o seu encargo probatório excessivamente difícil, em razão das especificidades técnicas que permeiam o caso em tela. (fls. 434). 51. Dispõe o § 1º do artigo 373, do CPC, que o ônus da prova será atribuído de forma diversa da convencional, nos casos em que houver excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou mesmo para maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, vejamos: (fls. 434). .. (fls. 434). 52. Vejam, Excelências, este é exatamente o caso dos autos. Atribuir o ônus probatório à recorrente implica em dificultar sobremaneira o cumprimento do encargo. (fls. 434). 53. Isto porque, conforme já relatado, a matéria que permeia o caso em comento é extremamente técnica e complexa, além do que a parte recorrida é quem foi a responsável por toda conduta tomada na tentativa de desbloquear os servidores da parte autora e recuperação dos dados contidos nos backups guardados externamente. (fls. 434). 54. Ou seja, além da recorrida dominar a matéria tratada nos autos, foi ela quem tomou integralmente as rédeas da situação quando do ataque sofrido pela recorrente, logo, somente ela tem conhecimento a fundo sobre o ocorrido. (fls. 434). 55. Forçoso reconhecer que comprovar a ação e/ou omissão praticada pela recorrida na tentativa de recuperação do backup é demasiadamente difícil, haja vista que a autora não possui nenhum conhecimento técnico sobre o tema, e dificilmente pode dizer que tipo de conduta e/ou procedimento a recorrida tomou, pois, conforme consignado acima, a mesma tomou integralmente as rédeas da situação e a recorrente não teve nenhuma interferência/participação na condução dos trabalhos executados pela ré na tentativa de recuperação do servidor e backups. (fls. 435). 56. Não é demais ressaltar que a recorrente produziu farta prova documental, se desincumbindo, portanto, do encargo probatório que lhe cabia. (fls. 435). 57. Há extensa documentação juntada nos autos, por meio das quais é possível extrair a relação de prestação de serviços mensais havida entre as partes, a atuação direta da recorrida na tentativa de desbloqueio dos servidores infectados e recuperação dos dados contidos no backup externo, guardados em fitas de LTO, e a por último a perda dos dados contidos nas fitas, após a atuação da ré. (fls. 435). 59. Todavia, comprovar no que constituiu a ação e/ou omissão da parte agravada é encargo demasiadamente oneroso à recorrente, em razão do quanto já consignado acima. (fls. 435). 60. Forçoso reconhecer que em sendo atribuído o ônus da prova a respeito da falha na prestação dos serviços à recorrida, sob a ótica da distribuição dinâmica do ônus da prova, tem-se que a mesma possui muito mais condição de produzir referida prova, afinal além de possuir capacidade técnica acerca do assunto, a mesma atuou diretamente na condução dos serviços de tentativa de desbloqueio dos servidores infectados e na tentativa de recuperação dos dados. (fls. 435). 61. Deste modo, tendo em vista a notória dificuldade da parte recorrente de cumprir com o encargo probatório no que diz respeito a falha na prestação dos serviços da recorrida, bem como o fato da ré possuir, inquestionavelmente, mais condições de produzir referida prova, tem-se que o ônus da prova pode e deve ser invertido sem qualquer óbice, sob pena de não o fazendo, tornar o encargo da parte autora excessivamente difícil, o que implica em violação ao artigo 373, § 1º do CPC. (fls. 436). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, na espécie, no que concerne à necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em razão da sua condição de consumidora final, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: A irresignação, "data venia", não prospera; não calha mesmo a pretendida incidência do Código de Defesa do Consumidor - pena de desvirtuamento do sistema protetivo aplicável às relações consumeristas; pese a possibilidade de seu manejo em prol do consumidor pessoa jurídica, nestes não se acomoda, e assim porquanto contratados os serviços para o incremento da atividade econômica da autora, o que a descaracteriza como destinatária final, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.078/90 e inteligência da teoria finalista. A relação de consumo, demais, alcança conformação pela vulnerabilidade de uma das partes em relação a outra, o que a justificar a adoção de medidas especiais para restabelecimento do equilíbrio, moldura nestes não verificada (fl. 419/420). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Quanto à primeira controvérsia, no que concerne à alegada necessidade de inversão do ônus da prova, e segunda controvérsia, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Inconsistente, em remate, mesmo por ausente causa relacionada à impossibilidade ou excessiva dificuldade de suporte do ônus probatório, a pretensão envolvendo redistribuição do encargo (fl. 421). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o reexame da premissa fixada pela Corte de origem quanto à distribuição do ônus probatório das partes exigiria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial. Nesse sentido, o STJ já decidiu que "a alteração das conclusões adotadas pela instância ordinária, no que diz respeito ao ônus da prova, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ". (AgInt no AREsp 1.190.608/PI, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/4/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.606.233/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp 1.060.371/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 17/8/2020; e REsp 1.812.278/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 29/10/2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.