AREsp 2694489 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por HABITA ENGENHARIA LTDA e OUTRO à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VÍCIOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REALIZAÇÃO DE OBRAS EMERGENCIAIS. DESABAMENTO DE MURO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS PRESENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violaçã o do art. 6º do CDC, no que concerne à falta de verossimilhança das alegações da parte recorrida e da sua hipossuficiência técnica, razão pela qual não há justificativa para a inversão do ônus da prova, trazendo a seguinte argumentação: Tratando-se de relações consumeristas, este E.Tribunal já decidiu que para haver a inversão do ônus da prova é necessário demonstrar no caso concreto a presença da verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, e também observadas regras básicas sobre a viabilidade da produção da prova pretendida, o que não ocorre no caso em apreço em relação aos dois agravantes (Habitá Engenharia e Luis Alfredo Almeida), conforme se verá. .. Logo, ao analisar a decisão não restou provada a verossimilhança da alegação da parte recorrida, a ponto de justificar a inversão do ônus da prova com base na legislação consumerista, mas sim uma interpretação rasa do TJMG de que se o autor/recorrido contratou o serviço ele é hipossuficiente tecnicamente. Não restou provada a hipossuficiência técnica da parte, a ponto de não conseguir acessar meios probatórios nos presentes autos, tendo em vista que a produção da prova crucial ao processo , que é a perícia técnica, foi concedida antecipadamente à parte agravada no mesmo despacho que determinou a inclusão da parte agravante à demanda (ID 9468973799 dos autos nº 5006251-75.2021.8.13.0518). A prova pericial deferida (ainda não realizada), tem plena capacidade de demonstrar as causas do acidente, prova esta que está à disposição dos agravados. Caso o perito não consiga demonstrar as causas do acidente, não se mostra justa a condenação dos requeridos, especialmente os ora agravantes, que não construíram nem projetaram o muro de arrimo objeto do processo. (fls. 1.479/1.481). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte alega violação do art. 373, § 1º, do CPC, no que concerne à incorreta distribuição do ônus da prova, porquanto existe litisconsorte passivo entre 5 requeridos que tiveram atuações diferentes em momentos distintos, razão pela qual não pode haver entre eles obrigações idênticas atinente ao ônus probatório, nem cabe ao recorrente a obrigação de produzir prova negativa, trazendo a seguinte argumentação: No caso em apreço os agravantes são apenas dois dos cinco requeridos nos autos, havendo litisconsorte passivo, sendo que não foram responsáveis pelo projeto do muro de arrimo e nem pela execução da obra do muro que desabou , apenas realizaram obras emergenciais para suprimir rachaduras no chão do condomínio, obras que não possuem qualquer ligação com os problemas existentes no muro de arrimo que culminaram com o colapso da estrutura. Assim, a violação ao artigo acontece na medida em que tanto o TJMG, quanto a Juíza de 1 a Instância, não distribuíram o ônus da prova em relação aos integrantes do polo passivo , não indicando claramente qual o ônus de cada um. Frisa-se que alguns requeridos projetaram o muro (engenheiros), outros construíram o muro (Construtora) e os agravantes apenas realizaram obras emergenciais para suprimir rachaduras no chão do condomínio. Ou seja, existindo o litisconsórcio passivo, no qual cada um dos requeridos tiveram atuações em momento distintos em relação aos fatos (desabamento do muro), como podem as decisões determinar que "o polo passivo" produza prova a fim de comprovar a qualidade da construção do muro de forma genérica Não há uma correta distribuição do ônus da prova no caso em apreço, vez que as decisões colocam obrigações idênticas ao polo passivo, que não agiu de forma idêntica acerca dos fatos. .. A prova negativa é impossível de ser produzida , pois não há provas quanto a fatos que não existiram. Inegavelmente, cabe ao agravado o ônus de demonstrar que os agravantes causaram a queda do muro, especialmente por se tratar de empresa de engenharia que não construiu o muro, nem o projetou . (fls. 1.482/1.483). É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, o acórdão recorrido se manifestou nos seguintes termos: Na situação versada nos presentes autos, o autor pretender ver- se indenizado em decorrência da alegada falha no serviço prestado pela ré, que supostamente haveria provocado o desabamento de muro que culminou em diversos prejuízos ao condomínio. Sobre as questões fáticas discutidas na demanda de origem, mostra-se presente a excessiva dificuldade do autor de produzir prova, estando demonstrada a sua hipossuficiência técnica. É evidente que os requeridos possuem maior facilidade na produção probatória, detêm conhecimento técnico e informações específicas sobre a questão controvertida. Portanto, estão aptos a comprovar a alegada ausência de vício na prestação dos serviços, bem como eventuais excludentes da responsabilidade objetiva, bem como o fato alegado de que as obras realizadas não possuem relação com o colapso do muro (fls. 1.281/1.282). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o reexame da premissa fixada pela Corte de origem quanto à distribuição do ônus probatório das partes exigiria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial. Nesse sentido, o STJ já decidiu que "a alteração das conclusões adotadas pela instância ordinária, no que diz respeito ao ônus da prova, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ". (AgInt no AREsp 1.190.608/PI, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/4/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.606.233/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp 1.060.371/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 17/8/2020; e REsp 1.812.278/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 29/10/2019. Quanto à segunda controvérsia, incide a Súmula n. 211/STJ, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de Embargos de Declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo - Súmula n. 211 - STJ". (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19.10.2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29.8.2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, ;Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º.3.2019; AgInt no AREsp n. 953.171/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.8.2022; AgInt no AREsp n. 1.506.939/MS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26.8.2022; AgRg no AREsp 1.647.409/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1º.7.2020; AgRg no REsp n. 1.850.296/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18.12.2020; AgRg no REsp n. 2.004.417/MT, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16.8.2022. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA