HC 920987 - DECISAO

DECISÃO CICERO CESAR DA SILVA LIMA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco na Apelação Criminal n. 0021029-14.2022.8.17.3130. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003. O Juiz de primeiro grau rejeitou a denúncia. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito que foi provido pelo Tribunal de origem a fim de receber a denúncia e determinar o prosseguimento da ação penal. A defesa aduz, em síntese, que o processo instaurado em desfavor do réu é nulo, porquanto foi deflagrado a partir de elementos de informação ilícitos, obtidos por meio de invasão de domicílio. Requer, assim, a concessão da ordem para trancar a ação penal. Indeferida a liminar e prestadas as informações (fls. 60-68), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem. Decido. I. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após o ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas - de sorte a configurar a suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 -, cujo caráter permanente autorizaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar. Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões - na dicção do art. 240, § 1º, do CPP -, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. Embora a jurisprudência haja caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente - de que é exemplo o tráfico de drogas -, propus, ao julgar o REsp n. 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), que o entendimento fosse aperfeiçoado, dentro, obviamente, dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, para que se pudesse perquirir em qual medida a entrada forçada em domicílio é tolerável. Na ocasião, esta colenda Sexta Turma decidiu, à unanimidade, que não se há de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental. No referido julgamento, concluiu-se, portanto, que, para legitimar-se o ingresso em domicílio alheio, é necessário tenha a autoridade policial fundadas razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida, e não mera desconfiança fulcrada, v. g., na fuga de indivíduo de uma ronda policial, comportamento que pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente ou mesmo carregando consigo ilegalmente arma de fogo. II. O caso dos autos - ausência de fundadas razões Na denúncia, a dinâmica fática foi assim descrita (fls. 51-52, destaquei): No dia 30 de novembro de 2022, por volta das 16h00min, na invasão Luiz Inacio Lula, Loteamento Recife, nesta cidade, o denunciado possuia uma arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante elementos probatórios coligidos no bojo dos autos. Consta nos autos que, no dia dos fatos, policiais militares foram averiguar uma denúncia de tráfico ilícito de entorpecentes e ao chegarem ao local, o denunciado ou ver os policiais empreendeu fuga, endo capturado. O denunciado informou que possuia um revólver calibre 32, nº de série 037030, NIAF 2144946 e 11 (onze) munições de mesmo calibre, marca CBC que havia comprado para se defender de um desafeto. O Juiz de primeiro grau rejeitou a denúncia considerando a ilicitude das provas colhidas. A Corte estadual afastou a apontada nulidade com base nos argumentos abaixo expostos (fls. 35-36, grifei): Para que a denúncia possa ser rejeitada com fundamento na ilicitude da prova inquisitorial (falta de justa causa), emerge imprescindível que esteja indubitavelmente configurada a manifesta ilegalidade a recair sobre tais elementos probatórios. De acordo com as peças informativas constantes dos autos (Auto de Flagrante Delito - id n. 35561578), os policiais estavam em serviço quando receberam informações de que no local descrito na denúncia estaria havendo um ponto de vendas de drogas. Foram averiguar a denúncia e, ao chegarem ao local, o denunciado, ao avistar os policiais, empreendeu fuga. Os policiais conseguiram detê-lo ainda no muro da casa. Segundo o auto de prisão em flagrante delito, os agentes entraram no imóvel e localizaram pequena quantidade de droga e o próprio denunciado entregou aos policiais a arma de fogo descrita no auto de apresentação e apreensão. Sabe-se que a garantia da inviolabilidade do domicílio não é de natureza absoluta, sendo certo que seu exercício deve ser conciliado com o poder-dever do Estado de investigar situações que configurem, em tese, infração penal. Logo, a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, quando evidenciado, mandado judicial para ingressar na residência do agente. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial para busca e apreensão, é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. Em análise perfunctória, concluo pela presença de fundadas razões autorizadoras do ingresso na residência do acusado sem mandado judicial, mormente para fazer cessar aquela situação de flagrância observada ainda do lado de fora do imóvel em questão. Não verifico, portanto, evidência nos autos a respeito da ilegalidade da busca. No caso, ao contrário do que concluiu o Tribunal de origem, compreendo que não havia fundadas razões acerca da prática de crime, a autorizar o ingresso no domicílio. Consta dos autos que policiais estavam em patrulhamento a fim de averiguar denúncia acerca do tráfico de drogas, quando perceberam que o paciente, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga para o interior da residência. Diante disso, os agentes abordaram o acusado ainda no muro da residência e ingressaram no domicílio, onde encontraram um revólver calibre 32 e 11 munições do mesmo calibre. No entanto, não se fez menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos que justificasse o ingresso. Registro que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da notitia criminis anônima (v. g., Inq n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018). Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade). Faço lembrar que, por ocasião do julgamento do Tema n. 280 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, constou expressamente no voto do relator a impossibilidade de considerar denúncias anônimas como justa causa para o ingresso em domicílio. A propósito: .. provas ilícitas, informações de inteligência policial - denúncias anônimas, afirmações de "informantes policiais" (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo - e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa. (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016, grifei) Não por outro motivo, esta Corte tem reiteradamente decidido que "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida" (HC n. 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/12/2019). Além disso, o fato do réu, ao haver avistado os policiais, ter corrido para o interior da residência não constitui uma situação justificadora do ingresso em seu domicílio, até porque esse comportamento pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar portando ou comercializando substância entorpecente ou outro objeto ilícito. Esclareço, por oportuno, que, em sessão realizada no dia 20/4/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.854.633/MG e do REsp n. 1.879.371/SP (ambos de relatoria do Ministro Rogerio Schietti), reiterou a sua compreensão de que o simples fato de o réu sair correndo para o interior da residência ao avistar os policiais não constitui, por si só, fundadas razões a autorizar o ingresso dos agentes estatais em seu domicílio, sem prévia autorização judicial e sem o consentimento válido do morador. A Terceira Seção desta Corte Superior, por sua vez, no julgamento do HC 877.943/MS, reafirmou a tese de que a fuga ao avistar a guarnição policial, apesar de constituir elemento objetivo suficiente para autorizar a busca pessoal, não basta para justificar a busca domiciliar, in litteris: .. 7. Não se ignora, naturalmente, que esta Corte vem rechaçando a validade de buscas domiciliares realizadas com base apenas no fato de o suspeito haver corrido para dentro de casa ao avistar uma guarnição policial. Também não se desconhece a recente decisão proferida sobre o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 169.788/SP. É importante notar, porém, que, ao contrário do que noticiaram alguns veículos de informação, embora a ordem de habeas corpus não haja sido concedida pela Suprema Corte, não houve maioria no colegiado para estabelecer a tese de que a fuga do suspeito para o interior da residência ao avistar a polícia justifica, por si só, o ingresso domiciliar. Assim, por imperativo de coerência, é necessário esclarecer o motivo pelo qual essa atitude, embora não justifique uma busca domiciliar sem mandado, pode justificar uma busca pessoal em via pública. Para isso, é preciso invocar a noção de standards probatórios, os quais devem seguir uma tendência progressiva, de acordo com a gravidade da medida a ser adotada. 8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas. 9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial - ressalvadas as hipóteses de "prestar socorro" ou "desastre" -, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver "fundadas razões" prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel. Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. .. 12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito). .. (HC n. 877.943/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 3ª S., DJe 15/5/2024, grifei.) Portanto, uma vez que, no caso dos autos, não há nem sequer como inferir que o paciente estivesse praticando o delito de posse de arma de fogo ou mesmo outro ato ilícito de caráter permanente, no interior da casa, entendo não haver razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão, em sua residência, de um revolver e munições, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância. Diante de tais ponderações, considero que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e o próprio processo penal, porque apoiado exclusivamente nessa diligência policial. A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original. Inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois nítido o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de substâncias entorpecentes. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela invasão ilegítima. III. Dispositivo À vista do exposto, concedo a ordem, para, considerando que não houve fundadas razões nem consentimento válido para o ingresso em domicílio, reconhecer a ilicitude das provas por esse meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, restabelecer a decisão de primeiro grau. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intime-se. EMENTA