HC 908300 - DECISAO

DECISÃO GILBERTO SANTOS LIMA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe na Apelação Criminal n. 0000457-24.2023.8.25.0044. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 11 meses e 14 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003. A defesa aduz, em síntese a nulidade da busca domiciliar, por não estarem presentes fundadas razões da prática de crime permanente no interior do imóvel, razão pela qual requer a absolvição do crime pelo qual o paciente foi condenado. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 73-80). Decido. I. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender arma de fogo de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar - de sorte a configurar a suposta prática do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 -, cujo caráter permanente autorizaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar. Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma arma de fogo, acessório ou munição e desacordo com determinação legal ou regulamentar. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental. Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou - sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) - a tentar dar concretude à expressão "fundadas razões", por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP. Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência prévia (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel. II. O caso dos autos De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fl. 15, destaquei): Narra o Inquérito Policial incluso que, no dia 02 de agosto de 2023, por volta das 13h, no Assentamento Celso Furtado, Povoado Sapé, Santo Amaro das Brotas/SE, GILBERTO SANTOS LIMA, conhecido como "BABY" mantinha sob sua guarda 01 (uma) arma de fogo (tipo espingarda com cabo de madeira), de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, consoante Auto de Exibição e Apreensão nº 945/2023, fl. 09. Segundo consta, os policiais militares receberam informação de populares de que o denunciado era foragido da justiça e que foi visto várias vezes na localidade exibindo arma de fogo (espingarda), causando temor na região. Em seguida, a guarnição dirigiu-se à residência do denunciado, momento em que o avistou sentado em frente ao imóvel e com uma tornozeleira eletrônica. Indagado, o increpado informou que cumpria pena em regime aberto por homicídio na cidade de Aracaju. Ato contínuo, após autorização para adentrar na casa, a guarnição procedeu com diligências e encontrou a referida arma de fogo (espingarda comumente conhecida como "soca-tempero") localizada na parte de cima do armário de alvenaria de um dos quartos da residência do denunciado. Na sentença, o magistrado de primeiro grau condenou o paciente sob os seguintes fundamentos (fls. 17-18, grifei): Após exame acurado das provas coligidas aos autos, a conclusão inevitável a que se chega é no sentido de que assiste razão ao Ministério Público quando aponta na denúncia a prática do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido No que concerne à materialidade do delito, resta a mesma patente pela análise do AUTO DE APREENSÃO de fl. 09 e pelo LAUDO DE EXAME PERICIAL de fls. 269-271. A autoria do crime, por sua vez, é inconteste, o que se afigura pelos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em Juízo e pela confissão do acusado. As testemunhas de acusação, F.C.L. e V.A.M.S., foram uníssonas em afirmar que a arma foi encontrada em posse do réu quando da abordagem oriunda da denúncia. Em que pese a alegação do réu de que não autorizou a entrada dos policiais em sua residência, argumentando que as provas obtidas foram ilícitas, observo que o caso dos autos trata de crime permanente, motivo pelo qual é autorizada a entrada dos policiais sem mandado judicial, justificada pela situação de flagrante. .. Sendo assim, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. A Corte estadual manteve a condenação imposta ao réu, sob os seguintes argumentos (fls. 31-41, destaquei): No caso, foi imputado ao Réu o cometimento do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 12, da Lei nº 10.826/03), o qual é classificado como crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo sendo, portanto, desnecessária autorização ou mesmo apresentação de prévio mandado de busca e apreensão para que se ingresse no domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite (HC 273.141), daquele que se encontra cometendo o delito. .. Em resumo, no caso em comento, como bem narrado na denúncia, os policiais receberam informação de populares de que o denunciado era foragido da justiça e que foi visto várias vezes na localidade exibindo arma de fogo (espingarda), causando temor na região. Em seguida, a guarnição dirigiu-se à residência do denunciado, momento em que o avistou sentado em frente ao imóvel e com uma tornozeleira eletrônica. Após ser o acusado indagado pelos militares, aquele informou que cumpria pena em regime aberto por homicídio na cidade de Aracaju e, após autorização para adentrar na casa, a guarnição procedeu com diligências e encontrou a referida arma de fogo (espingarda comumente conhecida como "soca-tempero") localizada na parte de cima do armário de alvenaria de um dos quartos da residência do denunciado. .. Vê-se, portanto, que além da situação do flagrante delito, ante a permanência do crime, o próprio réu autorizou a entrada dos militares em sua residência. Somado a tudo isso, impõe-se a conclusão de que, efetivamente, se justificava a suspeita, por parte dos castrenses, de que poderia haver produtos de crime, o que é de salientar, acabou se concretizando. .. De se dizer, ainda, que não há que se falar em ilicitude de prova quando a abordagem policial vem acompanhada de outros elementos indicativos do crime. .. Diante disso, não obstante o réu também alegue ausência de provas, o manancial probatório descrito nos autos revela o acerto da sentença atacada. Quanto ao consentimento do morador, faço lembrar que, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Naquela oportunidade, a Turma decidiu, entre outros pontos, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito. Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento: 1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. 3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. 4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. 5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência. Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria - seguindo, portanto, a compreensão adotada no mencionado HC n. 598.051/SP - e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar. No caso dos autos, não houve nenhuma comprovação do consentimento para o ingresso em domicílio, o qual foi veementemente negado pelo acusado. Com efeito, soa completamente inverossímil a versão policial, ao narrar que o réu, depois de ser abordado na porta de sua residência, em circunstância na qual nada de ilícito foi encontrado, haveria livre e espontaneamente confessado possuir uma arma de fogo no interior da residência, convidado os policiais voluntariamente a ingressar no imóvel para uma varredura à procura de objetos ilícitos. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos -, quantidade de policiais, todos armados etc. -, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir no ingresso. Ademais, observo que as declarações dos policiais envolvidos na ocorrência policial apresentam importantes contradições entre si. No ponto, saliento os relatos apresentados na delegacia, por dois dos militares que atuaram na ocorrência (fls. 33-35, grifei): Testemunha F.C.L., policial militar: que no dia do ocorrido estavam efetuando patrulhamento na cidade de Santo Amaro das Brotas, quando "alguns populares" informaram-nos em relação a um indivíduo que estava cometendo diversos crimes em um povoado do município; que os populares informaram- nos também algumas características do indivíduo, bem como o nome do mesmo e o seu endereço; que segundo "os populares" o indivíduo já havia sido visto portando uma arma de fogo; .. que deslocaram-se até o endereço informado e chegando na localidade depararam-se com o indivíduo na porta da residência; que efetuaram abordagem no indivíduo .. que fizeram questionamentos ao indivíduo em relação as situações relatadas e a arma de fogo que supostamente o mesmo detinha; que o indivíduo relatou não dispor de arma de fogo; que solicitaram a autorização do indivíduo para vasculhar a sua casa e este autorizou; que na casa do indivíduo além dele encontrava-se também a esposa; que a esposa do indivíduo também autorizou a entrada; que ao adentrarem a residência localizaram uma espingarda; .. A Testemunha V.A.M.S., policial militar, relatou sobre o ocorrido: que no dia do ocorrido estavam efetuando patrulhamento na cidade de santo amaro das brotas, quando abordamos um indivíduo lá, .. e ele disse "bom, já que vocês estão aqui, então vou relatar uma situação, tem um indivíduo, Gilberto, que anda pra cima e pra baixo com uma espingarda na mão, .. e se a gente teria como ir lá averiguar essas informações", nos deslocamos até o local, o Gilberto se encontrava na porta de casa .. e questionamos a ele sobre a situação que a gente recebeu a informação, " e ele disse que possuía sim essa arma da fogo " e a esposa dele estava próxima também, solicitamos a ele e a ela para verificar essa arma, ele franqueou a entrada e localizamos a arma de fogo, sem registro e foi conduzido para a delegacia para as providências cabíveis. Deveras, a reforçar a total falta de credibilidade da versão acusatória, enquanto a primeira testemunha aduz que foram informados por "populares", a segunda assevera que a notícia partiu de um indivíduo submetido a busca pessoal. Além disso, o policial F.C.L. declarou que o paciente negou ter arma de fogo, enquanto o segundo policial relatou que acusado confessou informalmente ter uma arma de fogo no interior da residência. Diante de tais considerações, tenho que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes. A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original. Inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude), seguida da apreensão de objeto ilícitos. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela ação ilegítima. III - Dispositivo À vista do exposto, concedo a ordem de habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas a partir da busca domiciliar realizada e, por conseguinte, absolver o acusado, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 0000457-24.2023.8.25.0044. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso. Publique-se e intimem-se. EMENTA