HC 654677 - DECISAO

DECISÃO LUCAS DE SOUZA NUNESalega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulona Apelação Criminal n. 1501297-51.2019.8.26.0438. Nesta Corte, a defesa sustenta a nulidade do ingresso no domicílio doacusado.Busca o reconhecimento da ilicitude da prova econsequente absolvição do réu. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem. Decido. I. Contextualização Extrai-se dos autos que o ora paciente foi condenado a 5 anos, 7meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do delito de tráfico de drogas.Alegada a nulidade da prova pela defesa, assim o Juiz sentenciante justificou o afastamento da tese (fls. 22-23): De início, a despeito do esforço do combativo defensor, bem como da determinação emanada da v. decisão de fls. 163/171 do Supremo Tribunal Federal, não se vislumbra qualquer ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do réu e consequente apreensão de drogas. Os agentes da lei, desde a fase inquisitiva como em juízo, nesta sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, foram categóricos no sentido de que o próprio réu lhes franqueou a entrada na casa. Logo, não houve ingresso forçado. Com a devida vênia, mas não há desde a fase inquisitiva e durante a instrução em juízo, nenhum indício de que o denunciado tenha sido coagido a autorizar a entrada na casa. Há, outrossim, apenas a sua alegação, isolada, sem respaldo em nenhuma prova. Acrecente-se, ademais, que mesmo que o ingresso na residência fosse forçado, o que repita-se não foi, não haveria qualquer ilegalidade. Isso porque o ingresso naquela residência se deu no curso de flagrante delito, circunstância estabelecida no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Porque o delito de tráfico de drogas é de natureza permanente, de sorte que enquanto a droga estiver na residência está autorizado o ingresso forçado. Aliás, do depoimento dos agentes da lei infere-se que havia mesmo fundadas suspeitas de flagrante delito de tráfico de drogas a autorizar a entrada na residência. É que por se tratar de uma cidade pequena, os policiais já tinham informações de que o denunciado estava realizado o tráfico de drogas. Durante patrulha, avistaram o denunciado na frente da casa conversando com uma pessoa de moto, razão pela qual, nas palavras do militar Juliano, desconfiou que o denunciado pudesse estar repassando drogas a essa pessoa. Por isso decidiram pela abordagem dos dois. Nada foi encontrado com eles, mas informado da denúncia e indagado se havia droga na casa, o denunciado autorizou o ingresso dos militares. O Tribunal de origem, ao analisar o tema, esclareceu (fl. 31): De início, no tocante à alegada nulidade decorrente da busca e apreensão domiciliar ter ocorrido sem o competente mandado de busca e apreensão, tal não merece acolhimento. Isso porque, prescindível o mandado judicial para o ingresso no domicílio, quando há consentimento do proprietário ou morador, bem como quando referida apreensão decorre de uma situação de flagrante delito. Feito esse registro, passo ao exame da tese defensiva. II. Ausência de fundadas razões O caso ora sob julgamento traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após a entrada no interior da residência de determinado indivíduo, sem o seu consentimento válido e sem autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas, de sorte a configurar a prática do crime de tráfico de entorpecentes, cujo caráter permanente autorizaria, segundo antiga linha de pensamento, o ingresso domiciliar. O art. 5º, XI, da Constituição da República consagrou a regra de que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". O texto constitucional estabeleceu, no referido dispositivo, a máxima de que a morada de alguém é seu asilo inviolável, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Ao mesmo tempo, previu, em numerus clausus, as respectivas exceções, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. A jurisprudência e a doutrina pátria entendiam, até recentemente, que, por ser o tráfico de drogas crime de natureza permanente, no qual a consumação se protrai no tempo, estaria autorizado o ingresso em domicílio alheio a qualquer momento e sem necessidade de autorização judicial ou consentimento do morador, o que decorria de interpretação literal do permissivo constitucional, que alude a "flagrante delito" entre as hipóteses de ressalva à inviolabilidade domiciliar. Porém, o Supremo Tribunal Federal aperfeiçoou esse entendimento, a partir do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015, DJe-093), com repercussão geral previamente reconhecida. Na oportunidade, o Plenário assentou a seguinte tese, referente ao Tema 280: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (destaquei). Nossa Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia ou da noite - quando amparado em fundadas razões - na dicção do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal -, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que apontem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que, do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial, se possa inferir - objetiva e concretamente - que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada, o que não ocorreu no caso. Na espécie, amoldura fática delineada pelas instâncias ordinárias evidencia que: a) a diligência policial foi originada por denúncias anônimas de que o réu comercializava drogas em sua residência; b) não foi mencionada a existência de investigação em andamento para apurar a ocorrência do comércio espúrio na localidade, tampouco a realização de diligências prévias, monitoramento ou campanas no local para verificar o eventual comércio ilícito de entorpecentes; c) ao ser abordado nada ilícito foi encontrado em poder do acusado; d)o réu teria franqueado o acesso dos militares à sua residência; d) foiencontrado8,76 g de crackno imóvel. III. Avaliação do suposto consentimento dos moradores para o ingresso policial na residência Outro ponto fulcral deste processo diz respeito à suposta autorização dada pelo próprio paciente (consentimento do morador) para o ingresso dos policiais militares em seu domicílio, circunstância que, na visão das instâncias ordinárias, legitimou o procedimento policial e, portanto, tornou lícitas as provas obtidas por meio dessa medida. Sobre a matéria posta em discussão, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, ocorrido em 2/3/2021), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, a Turma decidiu, dentre outros, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito. Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento (destaques no original): 1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. 3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. 4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. 5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. Faço menção, ainda, ao HC n. 566.532/MG (Rel. Ministro Nefi Cordeiro), em que esta Turma, em julgamento concluído no dia 9/3/2021, seguiu o entendimento adotado no referido HC n. 598.051/SP e também reconheceu a ilicitude das provas obtidas por meio do ingresso no domicílio do réu, em razão de não ter havido comprovação de consentimento válido para a medida, absolvendo-o, assim, em relação à prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003. Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria - seguindo, portanto, a compreensão adotada no referido HC n. 598.051/SP - e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar. Confira-se, a propósito, a ementa redigida para o julgado: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP. VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. 4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais. 5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel. Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110 g de cocaína e 43 g de maconha). 6. Como destacado no acórdão paradigma, "Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador." 7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). 8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações. 9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir: "1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 10. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. 11. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. 12. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. 13. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência." 14. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP n. 132/2.20.0001682-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura embenefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré. IV. O caso dos autos e a ausência de comprovação de consentimento válido Conforme delineado pelas instâncias ordinárias, os policiais investigavam denúncia anônima sobre a ocorrência do tráfico na residência do réu e,para apurar a suposta prática ilícita abordaram o réu. Apesar de não haverem encontrado nada de ilícito em poder do acusado, ainda assim, os policiais militares entenderam pela necessidade de ingresso em domícilio- onde foi encontrada 8,76 g de crack-. De acordo com os autos, o ingresso foi franqueadopelo próprio paciente Quanto à questão da permissão de acesso à sua morada concedido pelo próprio paciente aos milicianos, urge salientar quesoa inverossímil a versão policial, ao narrar que teria sido franqueada a entrada nodomicíliodoréu. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal. Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento doacusadofoi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento damoradora. Não houve, no entanto, preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo. É preciso, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. Ao adentrar uma residência à procura de artefatos utilizados na prática de crime - pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas - são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito e, no caso concreto, de sua avó, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência. Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado. No entanto, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais, sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais destes últimos, de que o local supostamente é ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali possui droga armazenada. Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança. De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio a fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República. Diante de tais considerações, tenho que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito namoradiadopaciente, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e a própria ação penal, porque apoiada exclusivamente nessa diligência policial. A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original. Por conseguinte, inadmissíveis também as provas derivadas de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do réu, de 8,76 g de crack-, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de tais itens. Portanto, pelo contexto fático delineado nos autos, entendo que não havia elementos objetivos e racionais que justificassem a invasão de domicílio e que não há circunstâncias que autorizem concluir ter havido consentimento válido e livre dopaciente para o ingresso dos policiais em suaresidência. Eis a razão pela qual, dado que a casa é asilo inviolável do indivíduo, desautorizado estava o ingresso nas residência do acusado, de maneira que as provas obtidas por meio da medida invasiva são ilícitas, bem como todas as que delas decorreram. VI. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,concedoaordem, para, considerando que não houve fundadas razões, tampoucocomprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio dopaciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem comode todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolvê-lo emrelação à prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal(Processo n. 1501297-51.2019.8.26.0438, da 1ª Vara da Comarca de Penápolis-SP). Ainda, determino a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor,se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instânciasordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.