HC 837530 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MAIKE MARCIANO SILVESTRE contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido nos autos da Revisão Criminal n. 0019494-16.2021.8.26.0000. Consta que o Paciente foi condenado, em primeiro grau, às penas de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em virtude da apreensão de 12 (doze) porções de cocaína, pesando 38,45g. O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva e, posteriormente, julgou improcedente o pedido revisional. Neste habeas corpus, a Impetrante alega a ilicitude da prova supostamente obtida em violação ao domicílio do Paciente. Requer, liminarmente e no mérito, "seja concedida a ordem de Habeas Corpus, para reconhecer a ilegalidade da invasão do domicílio, sendo ilícita toda prova encontrada dentro da residência do réu e, portanto, absolver o paciente" (fl. 13). O pedido liminar foi indeferido pelo Ministro OG FERNANDES, Vice-Presidente desta Corte, no exercício da Presidência (fls. 98-99). As informações foram prestadas (fls. 107-155). O Ministério Público Federal opinou "pelo não conhecimento do habeas corpus, porém pela concessão da ordem, de ofício, para reconhecer a nulidade da prova obtida mediante busca pessoal e domiciliar e para absolver o paciente, determinando-se sua soltura" (fls. 167-168). É o relatório. Decido. Consoante o disposto no art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". Com base nesse dispositivo constitucional, firmou-se dominante jurisprudência no âmbito das Cortes de Vértice, reverberada nos Tribunais locais, assentando que os agentes policiais podiam ingressar em domicílio, sem autorização judicial, em hipóteses de flagrante delito, sem ressalvas. Em relação ao crime de tráfico de drogas, a consumação do delito se protrai no tempo, não cessando com a realização da conduta descrita no tipo, vale dizer, trata-se de crime permanente e, portanto, consubstancia uma hipótese de exceção à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5.º da Constituição da República. Contudo, em julgado da Sexta Turma deste Superior Tribunal, de Relatoria da Exma. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, houve uma sinalização da insuficiência dessa intelecção dominante, pois afirmou-se que, " a inda que seja incontroverso que nos delitos permanentes, como o de tráfico ilícito de drogas, o estado de flagrância se protraia ao longo do tempo, não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio" (DJe 03/09/2015). O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, de Relatoria do Exmo. Ministro GILMAR MENDES, firmou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados", conforme se extrai do esclarecimento do Exmo. Ministro TEORI ZAVASCKI, no corpo do julgado. Eis a ementa do precedente que marca a evolução jurisprudencial do Pretório Excelso: "Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016; sem grifos no original.) No caso, consta do auto de prisão em flagrante o que segue (fl. 15; sem grifos no original): " .. QUE, é policial militar e nesta data se encontra de serviço com SdPM Santos; Que, receberam denuncia anônima de que o indiciado irira entragar sic uma carga de entorpecente para uma pessoa alcunhada "Bibo"; Que, se dirigiram para o local onde avistaram o indiciado defronte sua residência; Que, quando o indiciado Mike avistou a viatura policial correu para o interior da residência, sendo acompanhado pelos militares e abordado; Que, o indiciado foi detido em um quarto existente no imóvel, onde foi realizada busca pessoal e com ele ada encontrado; Que, embaixo de um colchão de uma cama ali existente foram encontrados doze papelotes de cocaína; Que, indagado o indiciado confessou ao depoente e seu colega de farda, que o entorpecente lhe pertencia e era para comercializar; Que, foram encontrados na capa do celular do indiciado a quantia de R$85,00 (oitenta e cinco ) reais em cédulas diversas; Que, em cima do guarda roupas foi encontrada uma balança de precisão; Que, o indiciado não informou de quem havia adquirido tal entorpecente nem forneceu maiores informações; Que, foi dada voz de prisão ao indiciado e este foi apresentado no plantão policial." O Tribunal de origem, ao tratar da suposta nulidade, consignou, in verbis (fls. 75-76; grifos diversos do original): "Consoante dispõe o artigo 5º, XI, da Constituição Federal, apenas se pode adentrar na residência de alguém em caso de flagrante delito; desastre, para prestar socorro; durante o dia, com ordem judicial; e por consentimento do morador. Assim, nota-se que obter ordem judicial é apenas uma das formas de se adentrar no domicílio. Vale lembrar que a ocultação de drogas em seu interior, que caracteriza delito permanente, torna constante o estado de flagrante e possibilita tal conduta pelos policiais. Portanto, não há necessidade de se obter ordem judicial para se adentrar na residência de acusado, pelos motivos expostos, dado o permanente estado de flagrante, razão pela qual se afasta a preliminar. .. No caso, ao avistar viatura que chegou ao local em razão de denúncia anônima o condenado se evadiu para dentro da residência, o que gera fundada suspeita, suficiente para que a busca domiciliar nos crimes permanentes se justifique." Cumpre registrar que o simples fato de o tráfico de drogas configurar crime permanente não autoriza o ingresso em domicílio sem o necessário mandado judicial. A propósito, " é pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal qual o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que naquele momento, dentro da residência, haveria situação de flagrante delito" (AgRg no AREsp 1.512.826/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original). De outra parte , como se vê da leitura dos excertos transcritos, percebe-se que o ingresso forçado na residência não possui fundadas razões, pois está apoiado apenas no recebimento de denúncia anônima e na fuga do Acusado para o interior da residência ao avistar os policiais, circunstâncias que não justificam, por si só, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para ingresso no imóvel. No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 - Tema 280 do STF, torna-se imprescindível a constatação de elementos idôneos no caso concreto (justa causa), que permitirá a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. 2. A orientação mais recente desta Corte Superior preconiza que a mera fuga para o interior da residência ao avistar a guarnição policial não é suficiente para legitimar o ingresso forçado de policiais em domicílio. 3. Agravo regimental ministerial não provido." (AgRg no HC n. 830.883/RS, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. A análise empreendida na decisão agravada não decorreu do revolvimento das provas constantes dos autos, pois se baseou no exame da moldura fática já delineada pelas instâncias ordinárias na sentença, no acórdão, além da leitura da narrativa constante do inquérito policial, o que não extrapola os limites da cognição na via mandamental. 3. Ademais, ficou evidenciado que a abordagem policial foi lastreada por circunstâncias insuficientes, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a indicar a presença de indícios concretos da ocorrência de crime no interior do domicílio, assim resumidas: "a) fato de o paciente haver empreendido fuga, ao avistar os policiais que realizavam patrulhamento; b) entrada do réu em uma residência; c) abordagem do paciente, já no interior da casa, quando nada ilícito foi encontrado em busca pessoal; d) confissão informal do acusado acerca da prática do comércio ilícito de drogas, o que levou à realização da busca domiciliar e à apreensão de substâncias ilícitas no local". 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 828.530/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ , Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023; sem grifos no original.) Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial, CONCEDO a ordem de habeas corpus para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as provas delas decorrentes e, em consequência, absolver o Paciente das imputações feitas na Ação Penal n. 1500755-50.2019.8.26.0400/SP, determinando a expedição do respectivo alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo nã o estiver preso. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.