HC 885904 - DECISAO

DECISÃO PABLO VINICIUS TEIXEIRA SILVA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 2242117-85.2023.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa aduz, em síntese, a nulidade do acervo probatório, com fundamento na tese de que não teriam havido fundadas razões para a entrada dos policiais no domicílio . Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de habeas corpus (fls. 599-602). Decido. I. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após o ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar crime cujo caráter permanente autorizaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar. Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões - na dicção do art. 240, § 1º, do CPP -, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. Embora a jurisprudência haja caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente - de que é exemplo o tráfico de drogas -, propus, ao julgar o REsp n. 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), que o entendimento fosse aperfeiçoado, dentro, obviamente, dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, para que se pudesse perquirir em qual medida a entrada forçada em domicílio é tolerável. Na ocasião, esta colenda Sexta Turma decidiu, à unanimidade, que não se há de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental. No referido julgamento, concluiu-se, portanto, que, para legitimar-se o ingresso em domicílio alheio, é necessário tenha a autoridade policial fundadas razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida, e não mera desconfiança fulcrada, v. g., na fuga de indivíduo de uma ronda policial, comportamento que pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente ou mesmo carregando consigo ilegalmente arma de fogo. II. O caso dos autos Os fatos foram assim narrados no auto de prisão em flagrante (fl. 29, destaquei): .. estava em patrulhamento quando avistaram Pablo na via pública, mais precisamente na Rua Marechal Rondom, 106, sendo este abordado e submetido a busca pessoal, não sendo encontrado nada de ilícito em sua posse, entretanto, ao realizar pesquisa de seu nome, constou um Mandado de Prisão em seu nome, sendo assim, diligenciaram até a residência de Pablo para buscarem o documento de identidade para que a ocorrência pudesse ser apresentada, ocorre que no momento em que adentraram a residência de Pablo e foram até seu quarto, já foi observado um pode de vidro sobre o guarda roupas, contendo em seu interior fragmentos vegetais verdes aparentando tratar-se de maconha, ato contínuo procederam a busca domiciliar, sendo encontrado no interior da gaveta do mesmo móvel, outra porção relativamente grande da mesma erva, além de 1 balança de precisão e R$1.934,00 em notas diversas, ainda havia 1 objeto aparentando tratar-se de um coldre axilar, utilizado para o acondicionamento de arma de fogo, além de um outro coldre para Revólver em um fofão velho em outro quarto da casa. Após o encontro da substância ilícita, foi dada voz de prisão em flagrante a Pablo e conduzido até o Plantão Policial para apresentação da ocorrência. .. Ao rechaçar a tese defensiva de nulidade, a Corte estadual assim argumentou (fl. 19, destaquei): Enfim, não há ilegalidade alguma na conduta de policiais militares que, à vista da inequívoca notícia do próprio imputado de que guarda drogas criminosas em casa, com ele se dirigem à residência indicada para ali de imediato apreender a substância ilícita, cumprindo os servidores públicos com seu dever de interrupção da então crepitante conduta criminosa. Desse modo, não se visualizando qualquer ilegalidade nessa conduta funcional mesmo devida, inequívoco que o argumento do pedido inicial não se sustenta. No caso, ao contrário do que concluiu o Tribunal de origem, compreendo que não havia fundadas razões acerca da prática de crime, a autorizar o ingresso no domicílio. Conforme se depreende dos autos, a entrada no lar foi justificada com base na alegação dos policiais de que, após abordarem o acusado em via pública e nada de ilícito encontrarem, verificaram a existência de mandado de prisão não cumprido. Na sequência, foram até a residência do paciente, para buscar seu documento de identificação e porque ele teria admitido possuir drogas estocadas. Em seguida, foram realizadas buscas no interior do imóvel, onde localizaram entorpecentes (120,6g de maconha). No entanto, não se fez menção a nenhuma atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. Além disso, a moldura fática delineada nos autos evidencia que não houve apreensão de nenhuma substância ilícita em poder do réu, quando submetido a busca pessoal, o que reforça a ausência de fundadas razões para justificar o ingresso em sua residência. Embora houvesse um mandado de prisão contra o réu, a entrada dos policiais no imóvel, depois da captura do acusado, caracteriza evidente desvio de finalidade, pois vasculharam a residência em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), uma vez que não tinham mandado de busca e apreensão para tanto. Com efeito, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o mero cumprimento de mandado de prisão não autoriza a realização de busca domiciliar. Vejam-se: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO AUTORIZAÇÃO PELO AGENTE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências. 2. No caso, o agente foi flagrado em sua própria residência em posse de 5g (cinco gramas) de crack. 3. O cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu, o que não ocorreu in casu, como consignado corretamente na sentença absolutória. 4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem, "diante da ilegalidade no ingresso dos policiais na residência do paciente, deve ser reconhecida a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, bem como restabelecida a absolvição aplicada pelo juízo sentenciante". 5. Habeas corpus concedido para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio, com o consequente restabelecimento da sentença absolutória, acolhido o parecer ministerial. (HC n. 695.457/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe, 11/3/2022, grifei) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E FALSA IDENTIDADE. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. .. 7. Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade. .. (HC n. 663.055/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 31/3/2022, destaquei) Além disso, não houve comprovação do consentimento do paciente para o ingresso em domicílio e nem para a busca domiciliar. Com efeito, soa inverossímil a versão policial, ao narrar que o acusado, depois de ser abordado por policiais em via pública, sem que fosse constatada a posse de entorpecentes, haveria franqueado a realização de buscas por objetos ilícitos no seu domicílio. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos - quantidade de policiais, todos armados, réu detido etc. -, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir na realização das diligências. Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota indisfarçável desejo de se criar narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal. Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador. Não houve, no entanto, preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo. É preciso, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. Ao adentrar uma residência à procura de drogas - pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas - são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência. Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado. No entanto, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais. Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança. De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio e fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República. Diante de tais considerações, tenho que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por consequência, todos os atos dela decorrentes. A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original. Inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela invasão ilegítima. III. Dispositivo À vista do exposto, concedo a ordem, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio da busca domiciliar, bem como de todas as que delas decorreram, e, por consequência, absolver o paciente da condenação a ele imposta no Processo n. 1501112-91.2020.8.26.0530. Determino a imediata expedição de alvará de soltura ao acusado, se não estiver preso por outro motivo ou não houver a necessidade de sê-lo. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor dest a decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA