HC 853523 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FELIPE FIORE MONTEIRO MOURAO SABINO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1500035-74.2021.8.26.0445). Depreende-se dos autos que o réu foi condenado "à pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 816 dias-multa, no piso, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06; e à pena de 01 ano, 06 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 15 dias-multa, no piso, por infração ao art. 12 da Lei nº 10.826/03, negado o apelo em liberdade" (e-STJ fl. 56). Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso (e-STJ fls. 55/61). Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa que, "diante da presença de supostos indícios de prática criminosa, deveriam os policiais militares comunicar a Polícia Civil, que realizaria diligências e representaria, se o caso, pela expedição do mandado de busca domiciliar pelo Poder Judiciário, para colher elementos probatórios necessários à comprovação da infração, e não simplesmente adentrar no domicílio quando bem entendessem, utilizando o corriqueiro expediente de alegar que alguém correu para o imóvel" (e-STJ fl. 10). Requer, liminarmente e no mérito, seja decretada "a nulidade do ingresso da Polícia no domicílio do Paciente, sem mandado judicial, absolvendo o Paciente de todos os crimes por ausência de prova válida (CPP, art. 386, II, V e VII)" (e-STJ fl. 9). Liminar indeferida (e-STJ fls. 69/70). Informações prestadas (e-STJ fls. 73/75 e fls. 79/100). Parecer ministerial pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Sobre a nulidade das provas decorrentes da violação do domicílio, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". Confira-se, oportunamente, a ementa do acórdão proferido no referido processo: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE n. 603.616/RO, relator Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016, grifei.) O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação, no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). Pontuou o Ministro que "tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade", mas que "há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo". Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão. Conforme consignado no acórdão que julgou o recurso de apelação (e-STJ fls. 57, grifei): Conforme apurado, havia denúncia de que o apelante praticava o tráfico em sua residência e os policiais o avistaram em frente ao imóvel, em atitude suspeita. Isto porque, ao perceber a aproximação da viatura, FELIPE correu para dentro da casa e fugiu pelos fundos, pulando o telhado das residências vizinhas. Na casa foi encontrada uma mochila com drogas, além de arma e munição. Como sabido, o tráfico de drogas é delito de natureza permanente. Nesta categoria de infrações, o sujeito lança-se à violação da norma penal que se pereniza no tempo. Estará em constante estado de flagrância enquanto perdurar a conduta criminosa (art. 303 do CPP), no caso a guarda desautorizada de drogas, qualquer que seja a finalidade destas substâncias. Durante a vigência do flagrante admite-se a prisão por qualquer um do povo, dispensada ordem judicial prévia, e o dispositivo constitucional que consagra a garantia da inviolabilidade domiciliar excepciona a si mesmo nos casos de flagrante delito. Evidenciado o flagrante, o ingresso na casa é permitido, independentemente de mandado, o que não só a Constituição acata como a lógica recomenda: houvesse garantia absoluta, que modernamente não se concebe, o domicílio, equivocadamente alçado à fortaleza impenetrável, serviria não como proteção à intimidade e vida privada, mas à prática de graves ilícitos. Destaca-se que não se desconhece o entendimento firmado pela Sexta Turma, que, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado. Contudo, no caso em exame, não se verifica violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto, após denúncias anônimas de tráfico de drogas, os policiais dirigiram-se até o local e, ao abordarem o paciente em frente ao imóvel, ele correu para o interior da casa e empreendeu fuga pelos fundos, pulando o telhado das residências vizinhas, o que configurou a justa causa para a entrada na residência. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RISCOS DECORRENTES DA PANDEMIA DA COVID-19. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. SUPERADA PELA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. NÃO COMPROVAÇÃO DO REQUISITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Consoante julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante à existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. 2. No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de origem concluiu pela existência de fundadas razões, consistentes no fato de que o vizinho do imputado revelou aos policiais civis que recebera nota de R$ 100,00 para utilizar no supermercado local, bem como porque os agentes, antes de ingressar no domicílio, sentiram forte odor de tinta óleo e observaram da porta de entrada maquinário empregado para falsificação de moedas, consignando, ainda, que o paciente consentiu com a entrada dos policiais. 3. As circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais no domicílio do réu evidenciaram, de modo objetivo, as fundadas razões que justificaram o ingresso domiciliar, de maneira suficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência. Tendo sido constatado que a ação policial estava legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a entrada no imóvel em que se residia o agravante, não se verifica ilicitude da prova. .. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 141.401/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 4/10/2021.) TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental da privacidade. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2. Na espécie, que a entrada dos policiais no domicílio do paciente, ora agravante, se deu de forma lícita, tendo em vista os fatos narrados no inquérito policial e na instrução criminal, o que afasta o apontado constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 536.355/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 3/12/2019.) Não se vislumbra, portanto, a existência de nenhuma violação ao disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, tendo em vista a devida configuração, na hipótese, de fundadas razões, extraídas com base em elementos concretos e objetivos do contexto fático, a permitir a exceção à regra da inviolabilidade de domicílio prevista no referido dispositivo constitucional. Dessarte, entendo configurados os elementos mínimos a permitir a atuação dos policiais e a exceção ao postulado constitucional da inviolabilidade de domicílio. De mais a mais, verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa. Logo, não há se falar em nulidade das provas obtidas por invasão de domicílio, porquanto justificada esta em fundadas razões prévias. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA