REsp 1872173 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravointerpostopelaCOMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN e de recurso especial manejado por AURO CORREIA PONTEDEIRO, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional,contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃOassim ementado (e-STJ fls. 438/439): ADMINISTRATIVO. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO.REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PARA 24 HORAS SEMANAIS. HORAS EXTRAS.LEI Nº 1.234/50 E LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE. 1- Trata-se de apelação interposta por AURO CORREIA PONTEDEIRO, tendo por objeto a sentença de fls.373/380, nos autos da ação ordinária proposta em face da CNEN - COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR, tendo por objeto a sentença de fls.561/565, onde o autor objetiva seja a ré condenada ao reconhecimento de seu direito à redução da jornada máxima semanal de trabalho do autor para 24 (vinte e quatro) horas, nos termos do art. 1º da Lei 1.234/50, bem como indenização, com o pagamento das horas trabalhadas que excederam a carga máxima admitida pela Lei nº 1234/50 na forma de horas extras no percentual de 50% em relação a hora normal, além do pagamento sobre férias, 13º e demais rubricas. 2- O cerne da controvérsia reside no direito do apelante, servidor público da CNEM, à jornada semanal de 24 (vinte e quatro) horas, além das horas extras trabalhadas, eis que, no desempenho de suas atividades tem contato com radiação ionizante, com jornada de 40 horas semanais, recebimento de adicional de radiação ionizante e férias semestrais de vinte dias, consoante verifica-se nos documentos de fls.29/141. 3- A Medida Provisória n. 2.229-43, de 06/9/2001, que passou a dispor sobre a reestruturação e organização de carreiras no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, dentre as quais está a carreira da CNEN, ressalvou expressamente a jornada de trabalho para os cargos amparados por legislação específica ("Art. 5º - É de quarenta horas semanais a jornada de trabalho dos integrantes dos cargos e carreiras a que se refere esta Medida Provisória, ressalvados os casos amparados por legislação específica".), aplicável ao caso do autor, em que há exposição permanente e habitualmente a raios x e radiação ionizante. 4- A Lei nº 1.234, de 14/11/1950, disciplinou direitos e vantagens dos servidores que operam com Raios X e substâncias radioativas. A Lei nº 1.234/50 e a Lei nº 8.112/90, no tocante à jornada de trabalho do servidor exposto a radiação ionizante, são compatíveis. A primeira é lei especial e a segunda geral, devendo a jornada de trabalho ser a de 24 horas semanais, de modo a minimizar os riscos à saúde e à segurança no trabalho, como preconiza o art. 7º, XXII c/c art. 39, §3º, da Constituição Federal. Precedente da 5ª Turma Especializada desta E.Corte, a Lei nº 1.234/1950 foi apenas parcialmente derrogada pela Lei nº 8.270/1991, no que tange ao adicional devido aos trabalhadores que operam com Raios X e substâncias radioativas. 5- O art. 1º, alínea "a", referente a jornada de 24 horas continua em vigor, pois a Lei nº8.112/1990, em seu art. 19, estabeleceu a jornada de 40 horas semanais para os servidores públicos federais, mas ressalvou, no § 2º do aludido dispositivo, a duração de trabalho estabelecida por leis especiais. 6- O Plano de Carreiras para a área de Ciência e Tecnologia da Administração Federal Direta, das Autarquias e das Fundações Federais, que estabelece jornada de 30 e 40 horas semanais, não é óbice para a aplicação da Lei nº 1.234/50. 7- Após 05/9/2001, o autor faz jus a horas extras no período em que laborou em 40 horas semanais, respeitado o limite legal de 2 horas por jornada, com incidência do percentual de 50% em relação à hora normal, nos termos dos art. 73 da Lei nº 8.112/90, tudo com as repercussões no repouso semanal, férias e décimo terceiro salário, observada a prescrição quinquenal. 8- Precedentes desta E.Corte. 9- Apelação provida. Embargos de declaração do particular desprovidos (e-STJ fls. 515/532). No recurso especial obstaculizado, a CNENapontou violação:(a)do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 e do art. 2º do Decreto-lei n. 4.597/1942, alegando a prescrição do fundo de direito; e (b)doart. 7º do Decreto n. 81.384/1978; do art. 4º,"A",da Lei n. 1.234/1950; dos arts. 19 e 253 da Lei n. 8.112/1990; do art. 26,caput, e § 1º, da Lei n. 8.691/1993; e do art. 15 da MP n. 1.548-37/1997, ao argumento de que não há direito à redução de jornada, pois a jornada de trabalho do recorrido seria regida pela Lei n. 8.112/1990. Já o servidor, em seu apelo nobre, alegou contrariedade dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, por negativa de prestação jurisdicional, e dos arts.73 e 74 da Lei n. 8.112/1990, sustentando que "o que a Lei limita é a realização de horas extras, limita que se trabalhe a mais que o limite por ela estabelecido, ela não limita, no entanto, que se remunere o servidor por horas extras inequivocamente trabalhadas." (e-STJ fl. 546). Também aponta violação do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, argumentando que "os honorários sucumbenciais deverão ser estipulados em percentual incidente sobre o valor da condenação, e não sobre o valor da causa." (e-STJ fl. 549) Contrarrazões às e-STJ fls. 469/494 e 555/561. Orecurso daCNEN recebeujuízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem, tendo sido os fundamentos dadecisãoatacados nos presentes agravos. Passo a decidir. A irresignação da CNEN não merece prosperar. Observo que o Tribunal de origem dirimiu a questão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que não ocorre a prescrição do fundo de direito, nas relações de trato sucessivo - em que a conduta omissiva se renova mês a mês -, incidindo, na hipótese, a Súmula 85 do STJ, segundo a qual a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 85/STJ. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDA INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada por Servidores Públicos do Estado do Piauí, em que pleiteiam o recebimento do reajuste da Gratificação por Tempo de Serviço prevista na Lei Complementar Piauiense 13/1994. 2.Quanto à aplicação do Decreto 20.910/1932, o acórdão recorrido, decidindo de acordo com a firme jurisprudência desta Corte Superior, afastou a incidência da prescrição do fundo de direito ao argumento de que a relação veiculada nos autos é de trato sucessivo, em que a conduta omissiva se renova mês a mês, nos termos da Súmula 85 do STJ. 3. Nesse contexto, como o aresto impugnado reconheceu a ocorrência da prescrição quinquenal, não declarando, por conseguinte, a prescrição do próprio fundo de direito, seria preciso o exame das Leis Complementares 13/1994 e 33/2003, do Estado do Piauí, para se verificar a eventual existência de negativa à pretensão autoral, o que, na via especial, é vedado por força da incidência da Súmula 280/STF, que impede a possibilidade de discussão acerca da legislação local na via extraordinária. Precedentes: AgInt no AREsp. 885.101/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 27.10.2016; AgInt no AREsp. 948.712/MG, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 19.10.2016. 4. Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.306.717/PI, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/11/2018). (Grifos acrescidos). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS. GEELED. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. OCORRÊNCIA. SÚMULAS 83 E 85 DO STJ. 1. Trata-se de ação em que o recorrente busca desconstituir acórdão que não reconheceu a prescrição do fundo de direito. 2.Segundo a orientação jurisprudencial do STJ, nos casos em que a pretensão envolve o pagamento de vantagem pecuniária e não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide,in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4. Recurso Especial não provido. (REsp 1.762.424/RJ, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 17/12/2018) (grifos acrescidos). Assim, a hipótese é de incidência da Súmula 83 do STJ. Em relação à pretendida redução da jornada de trabalho, tem-se que o Tribunal de origem também decidiu de acordo com o entendimento desta Corte, no sentido de que deve ser observada a disposição do art. 1º da Lei n. 1.234/1950, que estabelece o regime de 24 horas de jornada de trabalho semanal, inclusive, para os empregados de entidades paraestatais, que operem diretamente com Raio X e substâncias radioativas. Confira-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CNEN. APLICAÇÃO DA LEI 1.234/1950. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. EXPOSIÇÃO DIRETA E PERMANENTE A RAIOS-X E SUBSTÂNCIAS NOCIVAS. LIMITE DE 24 HORAS SEMANAIS. AGRAVO INTERNO DA COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.O art. 1o. da Lei 1.234/1950, que é especial, estabelece que os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com raios-x e substâncias radioativas, próximos às fontes de irradiação, terão direito a regime máximo de 24 (vinte e quatro) horas semanais de trabalho. 2. Com efeito, não há que se falar, na hipótese dos autos, na incidência das disposições contidas na Lei 8.691/1993, que limitou-se a regular o enquadramento funcional, a tabela de vencimentos e a jornada laboral dos Servidores da CNEN, nada dispondo acerca do regime diferenciado previsto em lei especial, qual seja, a Lei 1.234/1950. 3. Ademais, não há se que se falar na incidência da Súmula 283/STF, uma vez que a questão afeta à ausência de direito adquirido a manutenção de regime jurídico não se alinha ao caso dos autos, sobretudo pelo fato de que a parte autora não postulou a manutenção de ordenamento jurídico revogado, mas tão somente a incidência da disposição contida na Lei 1.234/1950 - regime máximo de 24 horas semanais, que não foi objeto de regulamentação pela Lei 8.691/1993. 4. Agravo Interno da COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR a que se nega provimento. (AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.501.336/RJ , Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 23/04/2020) (Grifos acrescidos). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTATO COM APARELHOS DE RAIOS X. JORNADA DE TRABALHO. LEI 1.234/50. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO NOS FATOS DA CAUSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se de ação em que busca o recorrente desconstituir acórdão que reconheceu o direito do autor à redução da jornada de trabalho e ao pagamento das horas extraordinárias. 2.O art. 1º da Lei 1.234/50 estabelece que os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho. 3. O Tribunal a quo, em conformidade com as provas dos autos, consignou que o ora recorrido exerce cargo público que o expõe habitualmente a raios X e substâncias radioativas. 1. Não há restrição à aplicação do art. 1º da Lei 1.234/1950 ao caso dos autos. Ademais, modificar o acórdão recorrido para afastar a aplicação da referida lei como pretende a ora recorrente requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1.666.513/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 20/06/2017) (Grifos acrescidos). Portanto, há de se observar, também por este aspecto, a incidência da Súmula 83 do STJ. Passo à análise da pretensão deAURO CORREIA PONTEDEIRO e verifico que a pretensãomerece prosperar. Quanto à limitação das horas extras, o Tribunal a quo decidiu a controvérsia nos seguintes termos (e-STJ fls. 434/435): "Nessa perspectiva, após 05/9/2001, o autor faz jus a horas extras no período em que laborou em 40 horas semanais, respeitado o limite legal de 2 horas por jornada, com incidência do percentual de 50% em relação à hora normal, nos termos dos art. 73 da Lei nº 8.112/90, tudo com as repercussões no repouso semanal, férias e décimo terceiro salário, observada a prescrição quinquenal." (..) "Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, reconhecendo o direito da parte autora à jornada de 24 horas semanais e condenar a CNEN - Comissão Nacional de Energia Nuclear a pagar ao autor as horas extras calculadas desde os cinco anos que antecederam ao ajuizamento da presente ação, na forma do art. 73 da Lei 8.112/90, ou seja, com a incidência do percentual de 50% em relação à hora normal e repercussões daí advindas no repouso semanal remunerado, nas férias e no 13º salário". Ocorre que,conforme já decidiu no STJ, em caso idêntico, "tais servidores fazem jus à jornadade vinte e quatro horas semanais, sendo-lhes assegurado, na espécie,o pagamento de horas extras em relação a todo o período trabalhado além desse limite,sob pena de enriquecimento indevido da Administração,sobretudo por se tratar de reconhecimento judicial superveniente de jornada inferior à praticada ordinariamente pelo Poder Público, em relação a qual não era dado ao servidor a opção de não cumpri-la, o que impõe o afastamento da interpretação literal do art. 74,in fine,da Lei n. 8.112/1990." (REsp1847445, Min.REGINA HELENA COSTA, DJe 17/09/2020). Por fim, quanto ao honorários advocatícios, observo queo Tribunal de origem não enfrentou a tese do recorrentede que "o percentual referente aos honorários de sucumbência deve ser fixado, preferencialmente, sobre o valor da condenação, e não sobre o valor da causa" (e-STJ fl. 465), mesmo após suscitada em sede de aclaratórios. Não obstante, a partir do advento do Código de Processo Civil de 2015, inovou o legislador ao introduzir o art.1.025do CPC/2015, que consagrou o chamado "prequestionamentoficto", ao prescrever, in litteris: Art.1.025.Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Esta Corte tem entendido que o acolhimento do prequestionamentofictode que trata o aludido dispositivo, na via do especial, exige do recorrente a indicação de violação do art. 1.022 do CPC/2015, "para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (AgInt no AREsp 1.067.275/RS, rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 03/10/2017, DJe 13/10/2017; e AgInt no REsp 1.631.358/RN, rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017). Dessa forma, a matéria só será considerada prequestionada pelo Superior Tribunal de Justiça quando alegada e reconhecida a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, como ocorreu na hipótese. Assim, considero prequestionada a tese da parte recorrente, segundo a qual"o percentual referente aos honorários de sucumbência deve ser fixado, preferencialmente, sobre o valor da condenação, e não sobre o valor da causa" (e-STJ fl. 465). E quanto ao ponto, assiste razão ao recorrente, uma vez, havendo condenação, como no caso, essa deve ser a base de cálculo para fixação da verba honorária. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA.CAUSA EM QUE A FAZENDA PÚBLICA É PARTE. FIXAÇÃO CONFORME O ART. 85 DO CÓDIGO FUX. HIPÓTESE EM QUE NÃO É POSSÍVEL MENSURAR O VALOR DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS FIXADOS SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA.POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO RECORRIDO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública julgada procedente a favor do Sindicato. Os honorários foram fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (R$ 100.000,00). 2. O acórdão recorrido manteve a fixação da verba pela sentença, esclarecendo que, por não ser possível possível apurar, desde logo, o montante da condenação imposta na sentença coletiva - inclusive para aferir-se sua adequação aos critérios legalmente estabelecidos -, e considerando que o conteúdo econômico da ação foi estimado em R$ 100.000,00 pelo autor, impõe-se a manutenção da sentença que arbitrou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa. 3. O CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º) (REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 29.3.2019). 4. Pelos critérios fixados no art. 85 do Código Fux, a fixação da verba sobre o valor da causa ocorrerá em hipóteses excepcionais, somente quando não for possível mensurar o proveito obtido. No caso, conforme explicitado no acórdão recorrido, não é possível mensurar a condenação, cabendo a fixação sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o. do Código Fux. 5. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.844.287/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020). Portanto, o acórdão que apenas inverteu os ônus da sucumbência fixados na sentença (na qual, em razão da ausência de condenação,o juízo de primeiro grau fixou a verba honorária sobre o valor da causa)deve ser reformado no ponto, a fim de que seja observado o disposto no art. 85, parágrafos, do CPC/2015, conforme o entendimento desta Corte. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", e 255, § 4º, III,do RISTJ, CONHEÇO do agravo daCOMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNENpara NÃO CONHECER de seurecurso especialeDOUPROVIMENTOao recurso especial de AURO CORREIA PONTEDEIRO, a fim de afastar a limitação da indenização a2 horas extras por jornada, devendo ser indenizadas todas as horas extras trabalhadas, bem como determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja fixada a verba honorária com base no art. 85 e parágrafos do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se.